Angela van der Does-Mekes

In november schreven wij een blog over schijnzelfstandigheid en de opheffing van het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst per 1 januari 2025. In het artikel is een stappenplan gegeven om samenwerkingen met zelfstandigen te inventariseren en waar nodig en mogelijk aan te passen. Dit alles om oneigenlijke dienstverbanden (zoveel mogelijk) te vermijden en voorbereid te zijn op de hernieuwde volledige handhaving van de Belastingdienst op schijnzelfstandigheid. Op 18 december 2024 heeft de Staatssecretaris van Financiën de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de handhavingsplannen voor 2025. Daarnaast heeft de Belastingdienst haar Handhavingsplan arbeidsrelaties 2025  gepubliceerd. Conclusie is dat er een aantal verzachtende maatregelen is getroffen, die de scherpe randen van de handhaving in 2025 afhalen. Kort samengevat zijn dat de volgende maatregelen. Geen boetes bij handhaving schijnzelfstandigheid De belangrijkste update is dat de Belastingdienst in 2025 helemaal geen boetes zal opleggen aan werkgevers, die met zzp’ers op basis van schijnzelfstandigheid blijven werken. Dit geldt voor zowel verzuim- als vergrijpboetes (tenzij kwaadwillendheid). Dat er geen vergrijpboetes zouden worden opgelegd was al bekend; nieuw is dus dat er ook geen verzuimboetes volgen. Er zijn echter meer versoepelende maatregelen aangekondigd om bedrijven en organisaties meer tijd te geven om hun bedrijfsvoering aan te passen. Zachte landing handhaving schijnzelfstandigheid De Belastingdienst heeft in haar handhavingsplannen verder nog de volgende versoepelingen aangekondigd: Er wordt ‘in principe’ gestart met een bedrijfsbezoek en dus ‘in principe’ niet met een boekenonderzoek (controle). Daarmee geeft de Belastingdienst gehoor aan het verzoek van de Tweede Kamer om organisaties te kunnen waarschuwen voordat er boekenonderzoeken worden ingesteld. Een bedrijfsbezoek is geen verplicht voorportaal, maar biedt wel de mogelijkheid om eerst een waarschuwing te krijgen. Een waarschuwing is uiteraard lichter dan de handhaving, die zal volgen indien bij een bedrijfsbezoek geconstateerd wordt dat er iets mis is. Wanneer welke keuze voor welk type bezoek wordt gemaakt is nog niet helemaal duidelijk; daarvoor komt nog een nadere handleiding, naar verwachting in de loop van januari 2025; Er bestaat een mogelijkheid tot vooroverleg met de Belastingdienst, zulks aan te vragen via een digitaal aanvraagformulier. Dit is zinvol als een organisatie met veel zzp’ers werkt en daartoe een werkwijze heeft ontwikkeld die de daadwerkelijke zelfstandigheid goed waarborgt[1]; Alle thans bestaande goedgekeurde modelovereenkomsten worden automatisch verlengd tot en met 31 december 2029. Dit betekent dat als er in de praktijk strikt volgens de modelovereenkomst wordt gewerkt, dit de zekerheid zou moeten geven dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid. De kunst blijft natuurlijk wel om het op de werkvloer zo in te richten dat de zzp-er ook daadwerkelijk volledig zelf zijn arbeid bepaald en van werkgeversgezag geen sprake is. Handhaving in 2025 De aangekondigde maatregelen van de Belastingdienst kunnen het gevoel van urgentie om de bedrijfsvoering met zzp’ers aan te passen verminderen. Ondanks de zachte landing, waarvan zeker sprake is, doen organisaties er wat ons betreft echter goed aan om in het jaar 2025 juist aan de slag te gaan. Nu is het momentum om een nieuwe werkwijze op de werkvloer te ontwikkelen voor aansturing en inbedding van zzp’ers bij opdrachtgevers, die toekomstbestendig is. In 2026 gaat er wel volledig worden gehandhaafd en kunnen er dus ook weer boetes worden opgelegd. Contact Wij merken dat de handhaving door de Belastingdienst veel van onze cliënten bezighoudt. Binnen ons team zijn Angela van der Does-Mekes en Gerard Zuidgeest dagelijks met dit onderwerp bezig. Heeft u ook vragen en wilt u van gedachten wisselen of de zzp’ers die u inhuurt niet eigenlijk een dienstverband hebben? Neem dan contact met hen op, of met een van onze andere specialisten. De Belastingdienst handhaaft weer op schijnzelfstandigheid. La Gro informeert u over de laatste updates, zoals dat er in 2025 nog geen boetes volgen. [1] https://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/programmas_en_formulieren/verzoek-vooroverleg.

Let op: er is inmiddels een update over dit onderwerp. De Belastingdienst heeft verzachtende maatregelen getroffen, die de scherpe randen van de handhaving in 2025 afhalen. Per 1 januari 2025 gaat de Belastingdienst volledig handhaven op schijnzelfstandigheid. De aandacht ligt niet langer op uitsluitend “kwaadwillenden”. Voor iedere opdrachtgever die met zzp’ers werkt en waarbij de zzp’er feitelijk als werknemer kan worden beschouwd, kan deze handhaving op schijnzelfstandigheid grote juridische en fiscale gevolgen hebben. In dit artikel staan we stil bij de verscherpte regels en risico’s rondom schijnzelfstandigheid en verkapte dienstverbanden. Zo weet u waar u rekening mee moet houden en waar u uw bedrijfsvoering nog tijdig op kunt aanpassen. Wat is schijnzelfstandigheid? Schijnzelfstandigheid betekent dat een opdrachtnemer formeel wordt aangemerkt als zelfstandige, maar in de praktijk werkt onder omstandigheden die meer lijken op een arbeidsovereenkomst. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de zzp’er zij-aan-zij werkt met uw eigen werknemers en zelf weinig zeggenschap heeft over zijn prijzen, werktijden en wijze waarop hij het werk dient uit te voeren. Bij schijnzelfstandigheid ontbreekt vaak daadwerkelijke zelfstandigheid, zoals eigen investeringen, eigen acquisitie, meerdere opdrachtgevers of het dragen van (financieel) ondernemersrisico. Dit kan leiden tot een verkapt dienstverband, waarbij de arbeidsrelatie voldoet aan de wettelijke kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Risico’s bij schijnzelfstandigheid De Belastingdienst speelt een belangrijke rol bij de beoordeling. De Belastingdienst controleert schijnzelfstandigheid door te kijken naar de criteria voor een arbeidsovereenkomst: gezag, persoonlijke arbeid en een (vaste) vergoeding. De afspraken die u met de zelfstandige heeft gemaakt, dat bijvoorbeeld geen dienstverband bedoeld is, zijn dus niet doorslaggevend. Als schijnzelfstandigheid wordt vastgesteld, kan de Belastingdienst zowel de opdrachtgever als de zelfstandige aansprakelijk stellen. Dit leidt vaak tot naheffingen van loonbelasting en sociale premies met terugwerkende kracht, evenals mogelijke boetes. Daarnaast kan de zelfstandige met succes aanspraak maken op de rechten van een werknemer, zoals ontslagbescherming en loondoorbetaling bij ziekte. Voor opdrachtgevers zijn de financiële en juridische consequenties aanzienlijk, wat het belang van een zorgvuldige toetsing van de arbeidsrelatie benadrukt. Wet VBAR De rechtspraak rondom schijnzelfstandigheid is de afgelopen jaren volop in ontwikkeling geweest. Er worden meer toetsingscriteria bepaald en steeds vaker conclusies getrokken dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, ongeacht andersluidende contracten. We schreven al eerder over Deliveroo-bezorgers en Temper-werknemers. Deze ontwikkelingen hebben geleid tot het wetsvoorstel Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties en Rechtsvermoeden (VBAR), dat (mogelijk) per 1 januari 2026 in werking treedt. De Raad van State publiceerde recent echter een kritisch advies over dit wetsvoorstel. Zo zou een fundamentele aanpak ontbreken om de arbeidsmarkt te hervormen en zal het de beoordeling van arbeidsrelaties in de praktijk niet echt vereenvoudigen. De beëindiging van het zogenoemde handhavingsmoratorium van de Belastingdienst per 1 januari 2025 zal vermoedelijk dan ook effectiever zijn in het tegengaan van schijnzelfstandigheid. Verscherpte handhaving van de Belastingdienst: opheffing handhavingsmoratorium Modelovereenkomsten Hoewel de Wet VBAR nog niet is ingevoerd, trekt de Belastingdienst haar eigen plan. Jarenlang heeft hij niet actief gehandhaafd volgens de wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie). In plaats daarvan bood de Belastingdienst modelovereenkomsten aan om arbeidsrelaties met daadwerkelijke zelfstandigheid te kwalificeren en vrijwaring te bewerkstelligen voor afdracht van loonheffing en premies. Uitzondering in de handhaving werd gemaakt voor kwaadwillendheid, dat wil zeggen voor gevallen waarin opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid werd gecreëerd. In de praktijk weken opdrachtgevers vaak af van de inhoud van een modelovereenkomst. Ondanks dat een overeenkomst werd gebruikt, was er feitelijk toch sprake van werken onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. Die vaststelling beperkt de vrijwarende werking van het gebruik van de modelovereenkomst en kan alsnog leiden tot vaststelling van een dienstbetrekking door de Belastingdienst. Sinds 6 september 2024 is de Belastingdienst daarom gestopt met het beoordelen van nieuwe modelovereenkomsten. Bestaande modelovereenkomst worden ook niet meer verlengd. Volledige handhaving en overgangsperiode Per 1 januari 2025 komt hier nog een maatregel bij en gaat de Belastingdienst volledig handhaven op schijnzelfstandigheid. Dit betekent dat alle organisaties (bedrijven, maar ook overheden en zorginstellingen) die zzp’ers inzetten voor werk dat feitelijk in loondienst zou moeten gebeuren, tot maximaal 5 jaar terug boetes en naheffingen kunnen verwachten. Relevant om te weten is dat de opheffing van het handhavingsmoratorium geen terugwerkende kracht heeft. De Belastingdienst zal niet controleren op schijnzelfstandigheid bij arbeidsrelaties die vóór 1 januari 2025 niet correct zijn gekwalificeerd (behoudens kwaadwillende situaties). Verder zal er een overgangsperiode van één jaar gelden, waarin opdrachtgevers nog geen boetes krijgen als ze aantonen dat ze maatregelen nemen tegen schijnzelfstandigheid. Denk hierbij bijvoorbeeld aan processen gericht op het terugdringen van het aantal oneigenlijke zzp-relaties of het omzetten deze zzp-relaties in dienstverbanden. Hoe kun je schijnzelfstandigheid vermijden? Als gevolg van de opheffing van het handhavingsmoratorium loopt u vanaf 1 januari 2025 direct risico als opdrachtrelaties met zelfstandigen in de praktijk kenmerken vertonen van een arbeidsrelaties. Het is daarom belangrijk om nu actie te ondernemen en uw samenwerkingen met zelfstandigen te inventariseren en waar nodig en mogelijk aan te passen. Wij geven u graag een stappenplan om schijnzelfstandigheid te vermijden door de volgende maatregelen te treffen: Maak een overzicht van alle mensen die op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam zijn voor uw organisatie, inclusief functies (kern, staf of “bedrijfsvreemd”), aard, omvang en duur van de opdracht en tariefafspraken; Inventariseer per zelfstandige welke contractuele afspraken zijn gemaakt, of die worden nageleefd, en in welke mate de zelfstandige is geïntegreerd in uw organisatie; Beoordeel de mate van ondernemerschap van de zelfstandige, zoals welke financiële risico’s loopt hij bij de uitvoering van de opdracht en werkt hij voor meerdere opdrachtgevers; Handel naar conclusies, ga het gesprek aan met uw zzp’ers en handhaaf de relatie als zelfstandige, huur in via een bureau of hervorm tot werknemer; Pas uw contracten aan. U kunt voorlopig nog gebruik maken van actuele modelovereenkomsten van de Belastingdienst, maar wees ervan bewust dat deze modelovereenkomsten qua inhoud beperkt zijn. Cruciale onderwerpen zoals aansprakelijkheid, specifiek indien geoordeeld wordt dat sprake is van een verkapt dienstverband, ontbreken hierin. Met het oog op de nieuwe wetgeving kunt u opdrachtovereenkomsten met zelfstandigen ook beter niet meer voor onbepaalde tijd afsluiten. Wij merken dat de aanstaande handhaving door de Belastingdienst veel van onze cliënten bezighoudt. Binnen ons team zijn Angela van der Does-Mekes en Gerard Zuidgeest dagelijks met dit onderwerp bezig. Heeft u ook vragen en wilt u van gedachten wisselen of de zzp’ers die u inhuurt niet eigenlijk een dienstverband hebben? Neem dan contact met hen op, of met een van onze andere specialisten.

U heeft besloten om te reorganiseren. U heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. En dan meldt een betrokken werknemer zich ziek. In die volgorde vormt het opzegverbod bij ziekte in beginsel geen belemmering om de werknemer te mogen ontslaan, zodra het UWV de ontslagaanvraag toewijst. Maar wat als de werknemer vóór zijn ziekmelding feitelijk al arbeidsongeschikt was? Dan geldt het opzegverbod mogelijk alsnog! Opzegverbod bij ziekte Een arbeidsongeschikte werknemer geniet ontslagbescherming. Zolang een werknemer ongeschikt is om zijn arbeid te verrichten vanwege ziekte, mag een werkgever de arbeidsovereenkomst met die werknemer niet opzeggen. De wet kent een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod bij ziekte. Eén van die uitzonderingen is dat het opzegverbod niet geldt als de werknemer ziek wordt nádat het UWV een (voorlopige) ontslagaanvraag van de werkgever heeft ontvangen. De ziekmelding komt dan niet meer voor risico van de werkgever, zo is de gedachte. Relevant is dus te bepalen wanneer de werknemer ziek wordt. Of om bij de woorden van de wetgever te blijven, op welk moment de “arbeidsongeschiktheid” start. In de regel zal een werknemer ziek zijn vanaf het moment van de ziekmelding. Dan is het voor de werkgever vaak pas bekend dat de werknemer ongeschiktheid is om zijn arbeid te verrichten. De kantonrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 7 juni 2023 echter dat het moment van de ziekmelding niet bepalend hoeft te zijn. Van arbeidsongeschiktheid tot ziekmelding De kantonrechter stelt voorop dat “ziek(melding)” niet hetzelfde is of hoeft te zijn als “arbeidsongeschiktheid”. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als hij niet in staat is om “zijn arbeid” qua arbeidsomvang en inhoud te verrichten. In de kwestie die voorlag, ging het om een Group Manager Strategy & Development, die vanwege werkdruk overspanningsklachten had. Op 5 september 2022 was hij daarvoor bij de huisarts geweest en kreeg hij het advies om een afspraak bij de bedrijfsarts te maken. Op 21 september heeft de werknemer met zijn leidinggevende gesproken over de werkdruk en een presentatie, die hij de volgende dag in Barcelona moest geven. Op 22 september, in Barcelona, heeft de werknemer aan collega’s aangegeven dat hij niet lekker in zijn vel zit en heeft hij de presentatie niet gegeven. De werkgever heeft eveneens op 22 september bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens verval van functie van de werknemer. De werknemer heeft zich vervolgens bij terugkomst in Nederland op 27 september ziek gemeld.   Voor de kantonrechter is het duidelijk dat de ziekmelding op 27 september niet doorslaggevend mag zijn om te bepalen wanneer de arbeidsongeschikt van deze werknemer is gestart. De werknemer was in ieder geval op 21 september niet meer in staat om zijn werk te doen; hij heeft toen immers de geplande presentatie niet kunnen geven.   Aangezien de kantonrechter tot de conclusie komt dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden vóór de start van de UWV-procedure, is het opzegverbod bij ziekte van toepassing en mag de werkgever de werknemer niet ontslaan. Gevolgen voor de werkgever De kantonrechter stelt verder vast dat de werkgever in deze kwestie de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onvoldoende serieus heeft genomen. De werkgever heeft de ziekmelding bij het UWV willen achterhouden en heeft niet adequaat meegewerkt aan een plan van aanpak en mediation. De werknemer heeft daarom als tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd en aangegeven dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daar gaat de kantonrechter in mee. De kantonrechter veroordeelt de werkgever – naast de transitievergoeding van circa € 100.000,00 – daarom ook tot betaling van een billijke vergoeding van ruim € 275.000,00 bruto en de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van de werknemer (ruim € 20.000 inclusief BTW). Dat laatste komt niet heel vaak voor. Deze uitspraak leert dat het moment van ziekmelden geen gouden moment is. Als u nog geen ziekmelding heeft ontvangen op het moment dat u een (voorlopige) ontslagaanvraag indient, hoeft dat niet altijd te betekenen dat het opzegverbod bij ziekte een gepasseerd station is. Arbeidsongeschiktheid start bij het ziek zijn, en niet bij de ziekmelding. En ook al wilt u de functie van die werknemer laten vervallen, dan bent u nog steeds verplicht zijn ziekmelding serieus te nemen. Anders kan het financiële eindplaatje een flinke domper zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.  

Werkgevers kunnen op grond van de wet een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen als daar 1) een redelijke grond voor is en 2) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is. Wanneer er onvoldoende grond voor ontslag is of niet is voldaan aan de herplaatsingsplicht, is het ontslagdossier niet compleet en zou de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten afwijzen. Recent lag bij de Hoge Raad de vraag voor of de herplaatsingsverplichting nog kon worden gerepareerd tijdens de ontbindingsprocedure. Bevestigd is dat dit niet kan. De werkgever moet uiterlijk bij de indiening van het ontbindingsverzoek voldoende herplaatsingsinspanningen hebben geleverd. Onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden tijdens de ontbindingsprocedure In de procedure vroeg de werkgever, een Gemeente, de arbeidsovereenkomst met een werkneemster te ontbinden. Tussen partijen was een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. De werkgever had in het verleden kritiek geuit op het functioneren van de werkneemster, waarna de werkneemster zich ziek had gemeld. Er heeft mediation plaatsgevonden en de werkneemster is op enig moment weer hersteld. Toch wilde de werkgever na enige tijd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster beëindigen. De kantonrechter heeft de werkgever tijdens de mondelinge behandeling opgedragen (nader) invulling te geven aan de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 BW. De werkgever had de werkneemster enkel geïnformeerd over vacatures, maar dat is onvoldoende. De werkgever moest samen met de werkneemster onderzoeken welke mogelijk passende vacatures beschikbaar waren en of zij alsnog kon worden herplaatst. Uiteindelijk heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden Herstel herplaatsingsverplichting onmogelijk In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden echter anders. Het hof laat daarbij het aanvullende herplaatsingsonderzoek, dat de kantonrechter had bedacht, buiten beschouwing. Het hof oordeelt namelijk dat het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten geldt voor het kunnen toewijzen van een ontbindingsverzoek. Het voldoen aan dit vereiste kan niet achteraf worden gerepareerd. De arbeidsovereenkomst had dus niet beëindigd mogen worden door de kantonrechter. In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kent het hof de werkneemster een billijke vergoeding toe van maar liefst € 110.000 bruto. De Hoge Raad heeft het oordeel van het gerechtshof in stand gelaten: De kantonrechter had de tussentijdse opdracht tot aanvullend herplaatsingsonderzoek niet mogen geven. Deze conclusie is niet verrassend. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij het indienen van het ontbindingsverzoek de mogelijkheden tot herplaatsing al onderzocht moeten zijn. Hoewel de benadering van de kantonrechter, om tijdens de procedure de werkgever nog herplaatsingmogelijkheden te laten bekijken, praktisch zinvol kan zijn, is het wettelijk een onjuiste benadering. Is er niet voldaan aan de herplaatsingsverplichting, dan is er simpelweg niet aan één van de vereisten van artikel 7:669 BW voldaan om een werknemer te mogen ontslaan en zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden. Kortom, het is niet mogelijk om tekortkomingen in de ontslagtoets tijdens de ontbindingsprocedure te herstellen. Dit laat overigens onverlet dat er wel rekening gehouden moet worden met alle feiten en omstandigheden ten tijde van de ontbinding. Als er tijdens de procedure bijvoorbeeld nieuwe vacatures vrijkomen, dan zou een aanvullend herplaatsingsonderzoek wel aan de orde kunnen zijn. Neem de herplaatsingsplicht serieus! Wij merken in de praktijk dat veel werkgevers nog altijd op eenzelfde wijze willen voldoen aan de herplaatsingsplicht, zoals de Gemeente in deze zaak dat ook had gedaan: Enkel de werknemer wijzen op vacatures. Deze zaak laat echter zien dat dit echt onvoldoende is en dat een werkgever vóór de start van een ontbindingsprocedure actiever met zijn werknemer aan de slag moet. In uitzonderlijke gevallen kan hier zelfs een voordeel uit voortkomen. Als er namelijk wel een passende functie is én de werknemer weigert deze zonder goede onderbouwing of redenen, dan zou de weigering als ernstig verwijtbaar handelen kunnen worden aangemerkt. In dat geval verliest de werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding. Zoals gezegd geldt dit slechts in uitzonderlijke gevallen. Vaak zal een werknemer toch met enig argument komen en dat zal dan onvoldoende zijn om het recht op de transitievergoeding te verliezen. Dat de mogelijkheid bestaat, is in ieder geval iets wel om bewust van te zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met  Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.

Het onvoldoende kunnen onderbouwen waarom functies niet onderling uitwisselbaar zijn, kan financieel pijnlijke gevolgen meebrengen voor werkgevers. Deze werkgever moest een billijke vergoeding van € 475.000 betalen, omdat deze de arbeidsovereenkomst met de “verkeerde” werknemer had opgezegd. Voor veel organisaties is het niet ongebruikelijk allerlei functietitels beschikbaar te hebben voor functies die erg op elkaar lijken, bijvoorbeeld Manages Sales, Sales Director, Service Director noem maar op. Als het erop aan komt, kan eigenlijk niemand echter precies de verschillen duiden tussen de functies en kan niemand goed onderbouwen waarom er geen sprake is van een vergelijkbaar functieprofiel. Maar dat is wel wat er nodig is wanneer een werkgever tot een reorganisatie over wil gaan en bepaalde werknemers boventallig verklaart. UWV-procedure Bij een ontslag vanwege reorganisatie, de zogenaamde “a-grond”, ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, is een ontslagprocedure via het UWV het eerste aangewezen loket. Bij het UWV zal de werkgever kort gezegd 4 onderwerpen moeten aantonen: Er is een legitieme bedrijfseconomische- of organisatorische reden; Er resteren blijvend minder arbeidsplaatsen; De juiste werknemer is voor ontslag voorgedragen door juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel, danwel doordat deze een unieke functie heeft; en Herplaatsing van de werknemer is niet mogelijk. Bij de selectie van de juiste werknemer is de beoordeling van uitwisselbaarheid van functies essentieel. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien de functies in onderlinge samenhang bezien, naar de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Kortom, het gaat niet alleen om het aangeven welke afdelingen en welke functies en titels er zijn binnen het bedrijf, maar juist om vast te stellen welke functies naar inhoud en invulling overeenkomsten vertonen. De wijze waarop een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult is daarbij niet direct relevant; het komt aan op een geobjectiveerde toets. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 april 2023[1] In een zaak, die onlangs bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorbij is gekomen, dacht een werkgever de uitwisselbaarheid van functies goed onderzocht en in beeld te hebben. Het UWV ging ook mee met de werkgever. Maar helaas liep het bij de kantonrechter, en nu ook het Gerechtshof, anders voor de werkgever af. Een werknemer met de functie “Sales Director Document Services” heeft met succes bestreden dat zijn functie niet uitwisselbaar zou zijn met die van zijn collega (A). De werkgever had besloten om de salesteams van de werknemer en die van zijn collega A samen te voegen en de werknemer boventallig verklaard. Collega A werd benoemd in de nieuwe functie “Director SLE”, die na de reorganisatie zou bestaan. Ook die functie was volgens de werkgever niet uitwisselbaar met die van werknemer. Werkgever had weliswaar een extern bureau ingeschakeld om de niet-uitwisselbaarheid van functies te beargumenteren, maar zowel de kantonrechter als het Gerechtshof oordelen dat de werkgever met onvoldoende onderbouwing is gekomen. De werkgever had feitelijk alleen generieke functieprofielen beschikbaar. De werkgever bracht nog wel gedetailleerde Job Descriptions in de procedure, maar deze had de werknemer nog nooit gezien. De werknemer probeerde aldus een redenering te presenteren om juist deze werknemer te kunnen ontslaan en collega A te behouden. Echter, de werkgever kon deze redenering simpelweg onvoldoende met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwen. De conclusie luidt dan ook dat wél sprake was van uitwisselbare functies en dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen, waardoor werknemer niet voor ontslag in aanmerking had moeten komen. Billijke vergoeding als pijnlijk resultaat Als gevolg van het bovenstaande oordeel heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hersteld. De werkgever verzoekt nu in hoger beroep ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsverhouding is verstoord. Het Gerechtshof gaat daarin mee. Gebleken is dat er een diep geworteld wantrouwen tussen partijen is ontstaan. Communicatie verloopt moeizaam, omdat beide partijen zich onverzettelijk tonen in de discussie, ook over de invulling van het herstelde dienstverband. Het Gerechtshof vindt uiteindelijk dat de werknemer een billijke vergoeding van € 475.000 bruto moet krijgen. De werkgever heeft immers de arbeidsovereenkomst met de werkgever ten onrechte opgezegd, waarmee de drempel van ernstig verwijtbaar handelen is bereikt en een opening voor een billijke vergoeding ontstaat. Verder heeft de werkgever de werknemer in een eerder stadium op het verkeerde been gezet, hem onmiddellijk na een betermelding op non-actief gesteld en hem de toegang tot systemen ontzegd. Van belang was ook dat de werknemer onweersproken had gesteld dat hij nog geen nieuwe baan had. Zijn eenzijdige werkervaring (hij was 20 jaar in dienst) en leeftijd werkten niet in zijn voordeel. Ook terugkomen op het salarisniveau dat hij bij de werkgever verdiende, zo’n € 160.000 bruto per jaar, zal niet eenvoudig zijn en jaren tijd kosten. Wijze les Uitwisselbaarheid van functies blijft een nauwkeurig spel. Zoals blijkt uit deze uitspraak kan het financieel flink pijn doen om met een gestrekt been het spel in te gaan en een doelredenering te presenteren. Het moeten terugnemen van een werknemer is dan eigenlijk onbegonnen werk. De exorbitante omvang van de billijke vergoeding houdt in deze zaak uiteraard vooral verband met het bovengemiddelde salaris van de werknemer en dat het hem zo’n 5 jaar met inkomensverlies van circa € 100.000 zou kosten voordat hij weer op dat niveau terecht zou kunnen komen. Desalniettemin leert deze uitspraak wel dat werkgevers zich bewust moeten zijn van de financiële sanctie die op de loer ligt om de “verkeerde” werknemer te willen ontstaan bij een reorganisatie. Bovendien leert deze uitspraak ook, dat het voor een werknemer kan lonen om gedurende een juridische procedure nog even geen andere baan te accepteren. Of dat echter de juiste prikkel is, laten wij maar in het midden. Tot slot Het UWV heeft recent ook nieuwe Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen gepubliceerd. Deze kunt u hier raadplegen: https://www.uwv.nl/werkgevers/Images/uitvoeringsregels-ontslag-om-bedrijfseconomische-redenen-april-2023.pdf De nieuwe Uitvoeringsregels bevatten voornamelijk een aantal verduidelijkingen, zoals dat een werkgever in een ontslagaanvraag meerdere bedrijfseconomische redenen kan opvoeren, maar deze dan ook beide moet onderbouwen. Daarnaast is het hoofdstuk over de Wet melding collectief ontslag (WMCO) geactualiseerd. Het hoofdstuk is bijvoorbeeld uitgebreid met bepalingen over wanneer in geval van oproep- en min-maxcontracten, maar ook bij eenzijdige wijziging van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst (denk aan overplaatsing) sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de WMCO. Contact Heeft u nog vragen over reorganiseren en ontslag om bedrijfseconomische redenen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een collega van het Team Arbeidsrecht. Zij helpen u graag verder! [1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2818

Iedere werknemer heeft recht op een bepaald aantal vakantiedagen. Deze kunnen worden opgenomen tijdens dienstverband of worden uitbetaald bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Een belangrijke vraag is welke geldwaarde een vakantiedag heeft? Wat is het vakantieloon? In de praktijk zien we dat werkgevers nog wel eens vergeten welke looncomponenten bij de waarde van een vakantiedag allemaal meetellen. Met als gevolg dat werknemers met succes nabetaling van loon over vakantiedagen kunnen verlangen. Onderdelen van het vakantieloon Op basis van artikel 7 van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn en daaruit voortvloeiende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, moeten lidstaten maatregelen treffen, zodat werknemers jaarlijks recht op ten minste vier weken vakantie, mét behoud van loon. De waarde van het vakantieloon moet gelijk zijn aan de waarde van een gewerkte dag. In de praktijk zien we dat werkgevers daarom vaak uitgaan van het dagloon of het “kale” bruto basissalaris, eventueel vermeerderd met de vakantietoeslag. Maar dat is te kort door de bocht. Om de waarde van het vakantieloon te bepalen moet volgens de rechtspraak naast het dagloon of bruto basissalaris ook gekeken worden naar andere looncomponenten, waar de werknemer normaal gesproken recht op heeft als hij zou werken en geen vakantie zou hebben. Het gaat dan om alle extra’s en alle toeslagen, die samenhangen met de normale werkzaamheden die aan de werknemer zijn opgedragen.[1] In de eerste plaats dienen daarom extra’s zoals een dertiende maand, een eindejaarsuitkering en andere bonussen naar evenredigheid meegenomen te worden in de hoogte van het vakantieloon. Daarnaast behoren regelmatige toeslagen in de berekening van het vakantieloon te worden opgenomen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de reeds genoemde vakantietoeslag, maar ook voor de onregelmatigheidstoeslag, ploegentoeslag en overwerkuren, die op regelmatige en structurele basis worden gemaakt. Eigenlijk behoort alleen een reis- en onkostenvergoeding niet tot het vakantieloon; een autovergoeding echter weer wel. Over of het werkgeversdeel pensioenpremie onderdeel vormt van het vakantieloon zijn de meningen verdeeld. Moeilijkheden in de praktijk Zoals aangegeven, vergeten werkgevers met name de extra looncomponenten nog wel eens mee te tellen bij de waarde van een vakantiedag. Wanneer werknemers iedere maand een vast salaris ontvangen, inclusief alle toeslagen en beloningsonderdelen, is er vaak niet zoveel aan de hand. Het salaris dat aan de werknemer uitbetaald moet worden blijft immers hetzelfde, of hij nu vakantie heeft of niet. Maar het wordt lastiger als werknemers maandelijks een wisselend salaris ontvangen. Of als er een uitbetaling van vakantiedagen moet volgen, omdat een werknemer bijvoorbeeld zijn bovenwettelijke vakantiedagen niet kan of niet wil opmaken, of bij de eindafrekening van het dienstverband. In die gevallen is de waarde van een vakantiedag lastiger te bepalen met als gevolg dat we in de praktijk zien dat werkgevers vaak niet verder komen dan het gebruikelijke salaris plus de vakantietoeslag én dat werknemers vervolgens steeds vaker met succes nabetaling van loon over vakantiedagen kunnen verlangen. Rechtbank Noord-Holland[2] – Chauffeur beroepsgoederen vervoer Op 15 juni jl. had een kantonrechter van de Rechtbank Nood-Holland, locatie Haarlem, te oordelen over een loonvordering van een chauffeur beroepsgoederen vervoer. Dit is bij uitstek een beroep – zeker wanneer ook internationale ritten worden gereden – waarbij overuren onderdeel zijn van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer en waarbij (overwerk)toeslagen een belangrijk onderdeel van de beloning uitmaken. In dit geval bleek ook in de praktijk dat de werknemer structureel overwerk verrichtte. Vrijwel elke loonperiode ontving de werknemer een vergoeding voor overwerk. Aangezien de Arbeidstijdenrichtlijn tot doel heeft, dat een werknemer tijdens een vakantie financieel in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer recht heeft op een nabetaling. De kantonrechter overweegt dat de werknemer tijdens de gewerkte periodes structureel recht had op beloning voor de overuren en overwerktoeslagen. Het opnemen van vakantie zou hem in een financieel nadelige positie hebben gebracht als de (overwerk)toeslagen niet zouden worden uitbetaald. Zodoende dienen de vergoedingen van overuren onderdeel te zijn van het vakantieloon en heeft de werknemer nog recht op ruim € 7.500,00 bruto ter zake achterstallig loon. Conclusie Een vakantiedag is meer waard dan in eerste instantie wordt gedacht. Voor werknemers kan het lonen alert te zijn op de waarde van uitbetaalde vakantiedagen, niet alleen bij einde dienstverband, maar net zo goed tijdens dienstverband. Dat leert de uitspraak van de kantonrechter Haarlem. Werkgevers dienen zich er ook bewuster van te zijn dat de uitbetaling van vakantiedagen tot financieel nadelige verrassingen kan leiden. Dat pleit ervoor om bijvoorbeeld met vertrekkende werknemers bij voorkeur af te spreken dat openstaande vakantiedagen nog worden opgenomen, of worden geacht te zijn opgenomen in de opzegtermijn, waarbinnen een werknemer is vrijgesteld van werk, of in een hogere beëindigingsvergoeding. Voor meer informatie kunt u terecht bij Mr. A.I. (Angela) Mekes of één van onze andere specialisten Arbeidsrecht.                                                                        ***** [1] Williams/British Airways (ECLI:NL:EU:C:2011:588) en Hein/Holzkamm (ECLI:NL:EU:C:2018:1018) [2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:5298