Angela van der Does-Mekes

U heeft besloten om te reorganiseren. U heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. En dan meldt een betrokken werknemer zich ziek. In die volgorde vormt het opzegverbod bij ziekte in beginsel geen belemmering om de werknemer te mogen ontslaan, zodra het UWV de ontslagaanvraag toewijst. Maar wat als de werknemer vóór zijn ziekmelding feitelijk al arbeidsongeschikt was? Dan geldt het opzegverbod mogelijk alsnog! Opzegverbod bij ziekte Een arbeidsongeschikte werknemer geniet ontslagbescherming. Zolang een werknemer ongeschikt is om zijn arbeid te verrichten vanwege ziekte, mag een werkgever de arbeidsovereenkomst met die werknemer niet opzeggen. De wet kent een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod bij ziekte. Eén van die uitzonderingen is dat het opzegverbod niet geldt als de werknemer ziek wordt nádat het UWV een (voorlopige) ontslagaanvraag van de werkgever heeft ontvangen. De ziekmelding komt dan niet meer voor risico van de werkgever, zo is de gedachte. Relevant is dus te bepalen wanneer de werknemer ziek wordt. Of om bij de woorden van de wetgever te blijven, op welk moment de “arbeidsongeschiktheid” start. In de regel zal een werknemer ziek zijn vanaf het moment van de ziekmelding. Dan is het voor de werkgever vaak pas bekend dat de werknemer ongeschiktheid is om zijn arbeid te verrichten. De kantonrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 7 juni 2023 echter dat het moment van de ziekmelding niet bepalend hoeft te zijn. Van arbeidsongeschiktheid tot ziekmelding De kantonrechter stelt voorop dat “ziek(melding)” niet hetzelfde is of hoeft te zijn als “arbeidsongeschiktheid”. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als hij niet in staat is om “zijn arbeid” qua arbeidsomvang en inhoud te verrichten. In de kwestie die voorlag, ging het om een Group Manager Strategy & Development, die vanwege werkdruk overspanningsklachten had. Op 5 september 2022 was hij daarvoor bij de huisarts geweest en kreeg hij het advies om een afspraak bij de bedrijfsarts te maken. Op 21 september heeft de werknemer met zijn leidinggevende gesproken over de werkdruk en een presentatie, die hij de volgende dag in Barcelona moest geven. Op 22 september, in Barcelona, heeft de werknemer aan collega’s aangegeven dat hij niet lekker in zijn vel zit en heeft hij de presentatie niet gegeven. De werkgever heeft eveneens op 22 september bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens verval van functie van de werknemer. De werknemer heeft zich vervolgens bij terugkomst in Nederland op 27 september ziek gemeld.   Voor de kantonrechter is het duidelijk dat de ziekmelding op 27 september niet doorslaggevend mag zijn om te bepalen wanneer de arbeidsongeschikt van deze werknemer is gestart. De werknemer was in ieder geval op 21 september niet meer in staat om zijn werk te doen; hij heeft toen immers de geplande presentatie niet kunnen geven.   Aangezien de kantonrechter tot de conclusie komt dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden vóór de start van de UWV-procedure, is het opzegverbod bij ziekte van toepassing en mag de werkgever de werknemer niet ontslaan. Gevolgen voor de werkgever De kantonrechter stelt verder vast dat de werkgever in deze kwestie de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onvoldoende serieus heeft genomen. De werkgever heeft de ziekmelding bij het UWV willen achterhouden en heeft niet adequaat meegewerkt aan een plan van aanpak en mediation. De werknemer heeft daarom als tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd en aangegeven dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daar gaat de kantonrechter in mee. De kantonrechter veroordeelt de werkgever – naast de transitievergoeding van circa € 100.000,00 – daarom ook tot betaling van een billijke vergoeding van ruim € 275.000,00 bruto en de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van de werknemer (ruim € 20.000 inclusief BTW). Dat laatste komt niet heel vaak voor. Deze uitspraak leert dat het moment van ziekmelden geen gouden moment is. Als u nog geen ziekmelding heeft ontvangen op het moment dat u een (voorlopige) ontslagaanvraag indient, hoeft dat niet altijd te betekenen dat het opzegverbod bij ziekte een gepasseerd station is. Arbeidsongeschiktheid start bij het ziek zijn, en niet bij de ziekmelding. En ook al wilt u de functie van die werknemer laten vervallen, dan bent u nog steeds verplicht zijn ziekmelding serieus te nemen. Anders kan het financiële eindplaatje een flinke domper zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.  

Werkgevers kunnen op grond van de wet een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen als daar 1) een redelijke grond voor is en 2) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is. Wanneer er onvoldoende grond voor ontslag is of niet is voldaan aan de herplaatsingsplicht, is het ontslagdossier niet compleet en zou de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten afwijzen. Recent lag bij de Hoge Raad de vraag voor of de herplaatsingsverplichting nog kon worden gerepareerd tijdens de ontbindingsprocedure. Bevestigd is dat dit niet kan. De werkgever moet uiterlijk bij de indiening van het ontbindingsverzoek voldoende herplaatsingsinspanningen hebben geleverd. Onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden tijdens de ontbindingsprocedure In de procedure vroeg de werkgever, een Gemeente, de arbeidsovereenkomst met een werkneemster te ontbinden. Tussen partijen was een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. De werkgever had in het verleden kritiek geuit op het functioneren van de werkneemster, waarna de werkneemster zich ziek had gemeld. Er heeft mediation plaatsgevonden en de werkneemster is op enig moment weer hersteld. Toch wilde de werkgever na enige tijd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster beëindigen. De kantonrechter heeft de werkgever tijdens de mondelinge behandeling opgedragen (nader) invulling te geven aan de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 BW. De werkgever had de werkneemster enkel geïnformeerd over vacatures, maar dat is onvoldoende. De werkgever moest samen met de werkneemster onderzoeken welke mogelijk passende vacatures beschikbaar waren en of zij alsnog kon worden herplaatst. Uiteindelijk heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden Herstel herplaatsingsverplichting onmogelijk In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden echter anders. Het hof laat daarbij het aanvullende herplaatsingsonderzoek, dat de kantonrechter had bedacht, buiten beschouwing. Het hof oordeelt namelijk dat het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten geldt voor het kunnen toewijzen van een ontbindingsverzoek. Het voldoen aan dit vereiste kan niet achteraf worden gerepareerd. De arbeidsovereenkomst had dus niet beëindigd mogen worden door de kantonrechter. In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kent het hof de werkneemster een billijke vergoeding toe van maar liefst € 110.000 bruto. De Hoge Raad heeft het oordeel van het gerechtshof in stand gelaten: De kantonrechter had de tussentijdse opdracht tot aanvullend herplaatsingsonderzoek niet mogen geven. Deze conclusie is niet verrassend. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij het indienen van het ontbindingsverzoek de mogelijkheden tot herplaatsing al onderzocht moeten zijn. Hoewel de benadering van de kantonrechter, om tijdens de procedure de werkgever nog herplaatsingmogelijkheden te laten bekijken, praktisch zinvol kan zijn, is het wettelijk een onjuiste benadering. Is er niet voldaan aan de herplaatsingsverplichting, dan is er simpelweg niet aan één van de vereisten van artikel 7:669 BW voldaan om een werknemer te mogen ontslaan en zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden. Kortom, het is niet mogelijk om tekortkomingen in de ontslagtoets tijdens de ontbindingsprocedure te herstellen. Dit laat overigens onverlet dat er wel rekening gehouden moet worden met alle feiten en omstandigheden ten tijde van de ontbinding. Als er tijdens de procedure bijvoorbeeld nieuwe vacatures vrijkomen, dan zou een aanvullend herplaatsingsonderzoek wel aan de orde kunnen zijn. Neem de herplaatsingsplicht serieus! Wij merken in de praktijk dat veel werkgevers nog altijd op eenzelfde wijze willen voldoen aan de herplaatsingsplicht, zoals de Gemeente in deze zaak dat ook had gedaan: Enkel de werknemer wijzen op vacatures. Deze zaak laat echter zien dat dit echt onvoldoende is en dat een werkgever vóór de start van een ontbindingsprocedure actiever met zijn werknemer aan de slag moet. In uitzonderlijke gevallen kan hier zelfs een voordeel uit voortkomen. Als er namelijk wel een passende functie is én de werknemer weigert deze zonder goede onderbouwing of redenen, dan zou de weigering als ernstig verwijtbaar handelen kunnen worden aangemerkt. In dat geval verliest de werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding. Zoals gezegd geldt dit slechts in uitzonderlijke gevallen. Vaak zal een werknemer toch met enig argument komen en dat zal dan onvoldoende zijn om het recht op de transitievergoeding te verliezen. Dat de mogelijkheid bestaat, is in ieder geval iets wel om bewust van te zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met  Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.

Het onvoldoende kunnen onderbouwen waarom functies niet onderling uitwisselbaar zijn, kan financieel pijnlijke gevolgen meebrengen voor werkgevers. Deze werkgever moest een billijke vergoeding van € 475.000 betalen, omdat deze de arbeidsovereenkomst met de “verkeerde” werknemer had opgezegd. Voor veel organisaties is het niet ongebruikelijk allerlei functietitels beschikbaar te hebben voor functies die erg op elkaar lijken, bijvoorbeeld Manages Sales, Sales Director, Service Director noem maar op. Als het erop aan komt, kan eigenlijk niemand echter precies de verschillen duiden tussen de functies en kan niemand goed onderbouwen waarom er geen sprake is van een vergelijkbaar functieprofiel. Maar dat is wel wat er nodig is wanneer een werkgever tot een reorganisatie over wil gaan en bepaalde werknemers boventallig verklaart. UWV-procedure Bij een ontslag vanwege reorganisatie, de zogenaamde “a-grond”, ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, is een ontslagprocedure via het UWV het eerste aangewezen loket. Bij het UWV zal de werkgever kort gezegd 4 onderwerpen moeten aantonen: Er is een legitieme bedrijfseconomische- of organisatorische reden; Er resteren blijvend minder arbeidsplaatsen; De juiste werknemer is voor ontslag voorgedragen door juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel, danwel doordat deze een unieke functie heeft; en Herplaatsing van de werknemer is niet mogelijk. Bij de selectie van de juiste werknemer is de beoordeling van uitwisselbaarheid van functies essentieel. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien de functies in onderlinge samenhang bezien, naar de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Kortom, het gaat niet alleen om het aangeven welke afdelingen en welke functies en titels er zijn binnen het bedrijf, maar juist om vast te stellen welke functies naar inhoud en invulling overeenkomsten vertonen. De wijze waarop een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult is daarbij niet direct relevant; het komt aan op een geobjectiveerde toets. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 april 2023[1] In een zaak, die onlangs bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorbij is gekomen, dacht een werkgever de uitwisselbaarheid van functies goed onderzocht en in beeld te hebben. Het UWV ging ook mee met de werkgever. Maar helaas liep het bij de kantonrechter, en nu ook het Gerechtshof, anders voor de werkgever af. Een werknemer met de functie “Sales Director Document Services” heeft met succes bestreden dat zijn functie niet uitwisselbaar zou zijn met die van zijn collega (A). De werkgever had besloten om de salesteams van de werknemer en die van zijn collega A samen te voegen en de werknemer boventallig verklaard. Collega A werd benoemd in de nieuwe functie “Director SLE”, die na de reorganisatie zou bestaan. Ook die functie was volgens de werkgever niet uitwisselbaar met die van werknemer. Werkgever had weliswaar een extern bureau ingeschakeld om de niet-uitwisselbaarheid van functies te beargumenteren, maar zowel de kantonrechter als het Gerechtshof oordelen dat de werkgever met onvoldoende onderbouwing is gekomen. De werkgever had feitelijk alleen generieke functieprofielen beschikbaar. De werkgever bracht nog wel gedetailleerde Job Descriptions in de procedure, maar deze had de werknemer nog nooit gezien. De werknemer probeerde aldus een redenering te presenteren om juist deze werknemer te kunnen ontslaan en collega A te behouden. Echter, de werkgever kon deze redenering simpelweg onvoldoende met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwen. De conclusie luidt dan ook dat wél sprake was van uitwisselbare functies en dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen, waardoor werknemer niet voor ontslag in aanmerking had moeten komen. Billijke vergoeding als pijnlijk resultaat Als gevolg van het bovenstaande oordeel heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hersteld. De werkgever verzoekt nu in hoger beroep ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsverhouding is verstoord. Het Gerechtshof gaat daarin mee. Gebleken is dat er een diep geworteld wantrouwen tussen partijen is ontstaan. Communicatie verloopt moeizaam, omdat beide partijen zich onverzettelijk tonen in de discussie, ook over de invulling van het herstelde dienstverband. Het Gerechtshof vindt uiteindelijk dat de werknemer een billijke vergoeding van € 475.000 bruto moet krijgen. De werkgever heeft immers de arbeidsovereenkomst met de werkgever ten onrechte opgezegd, waarmee de drempel van ernstig verwijtbaar handelen is bereikt en een opening voor een billijke vergoeding ontstaat. Verder heeft de werkgever de werknemer in een eerder stadium op het verkeerde been gezet, hem onmiddellijk na een betermelding op non-actief gesteld en hem de toegang tot systemen ontzegd. Van belang was ook dat de werknemer onweersproken had gesteld dat hij nog geen nieuwe baan had. Zijn eenzijdige werkervaring (hij was 20 jaar in dienst) en leeftijd werkten niet in zijn voordeel. Ook terugkomen op het salarisniveau dat hij bij de werkgever verdiende, zo’n € 160.000 bruto per jaar, zal niet eenvoudig zijn en jaren tijd kosten. Wijze les Uitwisselbaarheid van functies blijft een nauwkeurig spel. Zoals blijkt uit deze uitspraak kan het financieel flink pijn doen om met een gestrekt been het spel in te gaan en een doelredenering te presenteren. Het moeten terugnemen van een werknemer is dan eigenlijk onbegonnen werk. De exorbitante omvang van de billijke vergoeding houdt in deze zaak uiteraard vooral verband met het bovengemiddelde salaris van de werknemer en dat het hem zo’n 5 jaar met inkomensverlies van circa € 100.000 zou kosten voordat hij weer op dat niveau terecht zou kunnen komen. Desalniettemin leert deze uitspraak wel dat werkgevers zich bewust moeten zijn van de financiële sanctie die op de loer ligt om de “verkeerde” werknemer te willen ontstaan bij een reorganisatie. Bovendien leert deze uitspraak ook, dat het voor een werknemer kan lonen om gedurende een juridische procedure nog even geen andere baan te accepteren. Of dat echter de juiste prikkel is, laten wij maar in het midden. Tot slot Het UWV heeft recent ook nieuwe Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen gepubliceerd. Deze kunt u hier raadplegen: https://www.uwv.nl/werkgevers/Images/uitvoeringsregels-ontslag-om-bedrijfseconomische-redenen-april-2023.pdf De nieuwe Uitvoeringsregels bevatten voornamelijk een aantal verduidelijkingen, zoals dat een werkgever in een ontslagaanvraag meerdere bedrijfseconomische redenen kan opvoeren, maar deze dan ook beide moet onderbouwen. Daarnaast is het hoofdstuk over de Wet melding collectief ontslag (WMCO) geactualiseerd. Het hoofdstuk is bijvoorbeeld uitgebreid met bepalingen over wanneer in geval van oproep- en min-maxcontracten, maar ook bij eenzijdige wijziging van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst (denk aan overplaatsing) sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de WMCO. Contact Heeft u nog vragen over reorganiseren en ontslag om bedrijfseconomische redenen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een collega van het Team Arbeidsrecht. Zij helpen u graag verder! [1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2818

Iedere werknemer heeft recht op een bepaald aantal vakantiedagen. Deze kunnen worden opgenomen tijdens dienstverband of worden uitbetaald bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Een belangrijke vraag is welke geldwaarde een vakantiedag heeft? Wat is het vakantieloon? In de praktijk zien we dat werkgevers nog wel eens vergeten welke looncomponenten bij de waarde van een vakantiedag allemaal meetellen. Met als gevolg dat werknemers met succes nabetaling van loon over vakantiedagen kunnen verlangen. Onderdelen van het vakantieloon Op basis van artikel 7 van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn en daaruit voortvloeiende rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, moeten lidstaten maatregelen treffen, zodat werknemers jaarlijks recht op ten minste vier weken vakantie, mét behoud van loon. De waarde van het vakantieloon moet gelijk zijn aan de waarde van een gewerkte dag. In de praktijk zien we dat werkgevers daarom vaak uitgaan van het dagloon of het “kale” bruto basissalaris, eventueel vermeerderd met de vakantietoeslag. Maar dat is te kort door de bocht. Om de waarde van het vakantieloon te bepalen moet volgens de rechtspraak naast het dagloon of bruto basissalaris ook gekeken worden naar andere looncomponenten, waar de werknemer normaal gesproken recht op heeft als hij zou werken en geen vakantie zou hebben. Het gaat dan om alle extra’s en alle toeslagen, die samenhangen met de normale werkzaamheden die aan de werknemer zijn opgedragen.[1] In de eerste plaats dienen daarom extra’s zoals een dertiende maand, een eindejaarsuitkering en andere bonussen naar evenredigheid meegenomen te worden in de hoogte van het vakantieloon. Daarnaast behoren regelmatige toeslagen in de berekening van het vakantieloon te worden opgenomen. Dit geldt bijvoorbeeld voor de reeds genoemde vakantietoeslag, maar ook voor de onregelmatigheidstoeslag, ploegentoeslag en overwerkuren, die op regelmatige en structurele basis worden gemaakt. Eigenlijk behoort alleen een reis- en onkostenvergoeding niet tot het vakantieloon; een autovergoeding echter weer wel. Over of het werkgeversdeel pensioenpremie onderdeel vormt van het vakantieloon zijn de meningen verdeeld. Moeilijkheden in de praktijk Zoals aangegeven, vergeten werkgevers met name de extra looncomponenten nog wel eens mee te tellen bij de waarde van een vakantiedag. Wanneer werknemers iedere maand een vast salaris ontvangen, inclusief alle toeslagen en beloningsonderdelen, is er vaak niet zoveel aan de hand. Het salaris dat aan de werknemer uitbetaald moet worden blijft immers hetzelfde, of hij nu vakantie heeft of niet. Maar het wordt lastiger als werknemers maandelijks een wisselend salaris ontvangen. Of als er een uitbetaling van vakantiedagen moet volgen, omdat een werknemer bijvoorbeeld zijn bovenwettelijke vakantiedagen niet kan of niet wil opmaken, of bij de eindafrekening van het dienstverband. In die gevallen is de waarde van een vakantiedag lastiger te bepalen met als gevolg dat we in de praktijk zien dat werkgevers vaak niet verder komen dan het gebruikelijke salaris plus de vakantietoeslag én dat werknemers vervolgens steeds vaker met succes nabetaling van loon over vakantiedagen kunnen verlangen. Rechtbank Noord-Holland[2] – Chauffeur beroepsgoederen vervoer Op 15 juni jl. had een kantonrechter van de Rechtbank Nood-Holland, locatie Haarlem, te oordelen over een loonvordering van een chauffeur beroepsgoederen vervoer. Dit is bij uitstek een beroep – zeker wanneer ook internationale ritten worden gereden – waarbij overuren onderdeel zijn van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer en waarbij (overwerk)toeslagen een belangrijk onderdeel van de beloning uitmaken. In dit geval bleek ook in de praktijk dat de werknemer structureel overwerk verrichtte. Vrijwel elke loonperiode ontving de werknemer een vergoeding voor overwerk. Aangezien de Arbeidstijdenrichtlijn tot doel heeft, dat een werknemer tijdens een vakantie financieel in een situatie verkeert die vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes, komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werknemer recht heeft op een nabetaling. De kantonrechter overweegt dat de werknemer tijdens de gewerkte periodes structureel recht had op beloning voor de overuren en overwerktoeslagen. Het opnemen van vakantie zou hem in een financieel nadelige positie hebben gebracht als de (overwerk)toeslagen niet zouden worden uitbetaald. Zodoende dienen de vergoedingen van overuren onderdeel te zijn van het vakantieloon en heeft de werknemer nog recht op ruim € 7.500,00 bruto ter zake achterstallig loon. Conclusie Een vakantiedag is meer waard dan in eerste instantie wordt gedacht. Voor werknemers kan het lonen alert te zijn op de waarde van uitbetaalde vakantiedagen, niet alleen bij einde dienstverband, maar net zo goed tijdens dienstverband. Dat leert de uitspraak van de kantonrechter Haarlem. Werkgevers dienen zich er ook bewuster van te zijn dat de uitbetaling van vakantiedagen tot financieel nadelige verrassingen kan leiden. Dat pleit ervoor om bijvoorbeeld met vertrekkende werknemers bij voorkeur af te spreken dat openstaande vakantiedagen nog worden opgenomen, of worden geacht te zijn opgenomen in de opzegtermijn, waarbinnen een werknemer is vrijgesteld van werk, of in een hogere beëindigingsvergoeding. Voor meer informatie kunt u terecht bij Mr. A.I. (Angela) Mekes of één van onze andere specialisten Arbeidsrecht.                                                                        ***** [1] Williams/British Airways (ECLI:NL:EU:C:2011:588) en Hein/Holzkamm (ECLI:NL:EU:C:2018:1018) [2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:5298

Voor werkgevers klinkt een oproepcontract of een 0-urencontract vaak het meest aantrekkelijk. De gedachte is: ik hoef de werknemer niets te betalen als ik geen werk heb en hem niet oproep. Maar de praktijk leert dat een min-max arbeidsovereenkomst vaak effectiever is en meer zekerheid voor behoud van echte flexibiliteit biedt. In een min-max overeenkomst spreken partijen een minimum en maximum aantal werkuren af. Dat kunnen werkuren per week, maar ook bijvoorbeeld per maand zijn. Partijen bepalen daarmee gezamenlijk dat zij de arbeidsrelatie flexibel willen indelen. De werknemer heeft een loonaanspraak over het minimum, maar voor het meerdere bestaat er vrijheid voor de werkgever om de werknemer op te roepen en dienovereenkomstig uit te betalen. Beroep aanpassing arbeidsduur In de praktijk komt het met regelmaat voor dat een werknemer toch niet zo’n fluctuerend arbeidscontract heeft en dat hij bijvoorbeeld veelvuldig boven het minimum of zelfs boven het maximum aantal uur tewerkgesteld wordt. Indien een en ander een zeker tijd voortduurt zou een werknemer in die gevallen een beroep kunnen doen op aanpassing van zijn arbeidsduur op basis van het wettelijke rechtsvermoeden. Dit rechtsvermoeden houdt in dat de arbeid per maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Met andere woorden, een werknemer die minimaal drie maanden 40 uur per week heeft gewerkt, zou in beginsel aanspraak kunnen maken op een arbeidscontract van 40 uur per week. Bandbreedte De praktijk wijst uit dat bij oproepcontracten of 0-urencontracten een dergelijk beroep in de regel sneller slaagt, dan wanneer partijen gebruik hebben gemaakt van een min-max overeenkomst. Rechters hechten namelijk veel waarde aan de wens van partijen bij aanvang van de arbeidsrelatie om deze flexibel in te delen. Door een zekere bandbreedte overeen te komen tussen een minimale en maximale arbeidsomvang, moeten beide partijen erop mogen vertrouwen respectievelijk ervan uitgaan dat van die flexibiliteit in de praktijk ook gebruik gemaakt mag worden. Uitspraak kantonrechter Waar rechters eerder al uitspraken dat partijen wel een reële bandbreedte moeten afspreken (en niet bijvoorbeeld 0 – 40 uur per week), heeft een kantonrechter zich in 2017 nog strenger uitgesproken over de toepasbaarheid van het rechtsvermoeden op een min-max overeenkomst. Deze kantonrechter oordeelde in een kort geding dat een werknemer slechts met succes kan betogen dat zijn arbeidsomvang uitgebreid moet worden, indien het aantal gewerkte uren structureel hoger ligt dan het maximum overeengekomen aantal uren.[1] Middenweg Het is de vraag of deze strenge lijn door meerdere rechters gevolgd wordt. Het Gerechtshof Den Haag[2] ging er in 2013 immers nog vanuit dat er in beginsel een beroep op het rechtsvermoeden kan worden gedaan, indien het aantal gewerkte uren structureel hoger ligt dan het minimum overeengekomen aantal uren. Kanttekening die het hof daarbij maakte is wel dat het minimum aantal uren niet direct hoeft te worden opgeschroefd naar het gemiddelde van gewerkte uren over een bepaalde referteperiode. Dat zou teveel afbreuk doen aan de gewenste flexibiliteit: je moet ook wel een keer weer onder dat gemiddelde uit mogen komen. Het hof verhoogde dus het minimum wel, maar koos een middenweg. Hoewel het in verhouding tot deze redenering de vraag is of de lijn van de kantonrechter uit 2017 niet te streng is, maakt de uitspraak wel opnieuw duidelijk dat bij een min-max contract veel waarde wordt gehecht aan de gekozen flexibiliteit en dat aan dat principe niet snel afbreuk aan wordt gedaan. Werkgevers kunnen daar hun voordeel mee doen en met een min-max overeenkomst meer zekerheid over behoud van echte flexibiliteit creëren. Wetswijziging per 1 januari 2020 (Wet Arbeidsmarkt in Balans – WAB) De waarde van een min-max arbeidsovereenkomst is met een wetswijziging per 1 januari 2020 overigens wel beperkter geworden. Sindsdien moeten werkgevers namelijk (tenzij een CAO-uitzondering van toepassing is, bijvoorbeeld bij seizoenswerk) werknemers met flexibele contracten na een jaar dienstverband schriftelijk een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. Dat aanbod dient minimaal het aantal uur te zijn, dat de werknemer de afgelopen 12 maanden gemiddeld per maand werkte. Het aanbod moet gedaan worden binnen een maand, nadat de werknemer 12 maanden heeft gewerkt als flexibele kracht. Doet de werkgever het aanbod niet, dan kunnen de gevolgen groot zijn. De werknemer kan dan met terugwerkende kracht loon claimen over de vaste uren waarvoor een aanbiedingsplicht gold. Werknemers hebben vervolgens een maand de tijd om het aanbod van de werkgever al dan niet te accepteren. Zij mogen dus ook dit aanbod voor een vaste arbeidsomvang weigeren, bijvoorbeeld als zij zelf om bepaalde redenen helemaal geen vast aantal uur zouden willen. Dat brengt immers voor de werknemer ook verplichtingen met zich mee. De werknemer zal misschien eerder vakantie op moeten nemen als hij een keertje langer niet wil werken. Weigert de werknemer (bij voorkeur schriftelijk) het aanbod, dan kan hij in dienst blijven op basis van de bestaande afgesproken bandbreedte van de min-max arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft dan uiteraard nog steeds geen garantie van een vast aantal uur werk, maar blijft flexibel inzetbaar. Voor werkgevers is het overigens goed te realiseren dat zij elke keer dat zij de werknemer oproepen, minimaal 3 uur loon aan deze werknemer moeten betalen. Ook als deze maar 1 uur werkt. Verder moet de werkgever de werknemer elke 12 maanden opnieuw een aanbod doen voor het vastleggen van een vast aantal uren, dat de afgelopen 12 maanden in de praktijk gemiddeld is gewerkt. Kortom, of je nu werkt met een 0-urencontract of min-max arbeidsovereenkomst, het tijdvak van 12 maanden zal bij iedere werkgever op het netvlies moeten staan om de werknemer vastigheid aan te bieden. Mr. A.I. (Angela) Mekes     [1] https://www.recht.nl/rechtspraak/uitspraak/?ecli=ECLI:NL:RBOVE:2017:1417 [2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:3943&showbutton=true&keyword=ECLI%3ANL%3AGHDHA%3A2013%3A3943

Al geruime tijd is er discussie over de vraag wat de status is van bestuursrechtelijke lasten (een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom), die aan een curator als “overtreder” worden opgelegd, wegens de niet-naleving van milieuwetgeving. Is dit een boedelschuld, een gewone concurrente faillissementsschuld of misschien wel een niet-verifieerbare schuld, die door de curator helemaal niet bij de uitdeling in het faillissement geaccepteerd hoeft te worden? Op 4 juni 2021 heeft de Hoge Raad hierover de knoop doorgehakt: Deze lasten zijn aan te merken als een boedelschuld in het faillissement, waardoor er sneller kans bestaat op betaling daarvan uit het verzamelde faillissementsactief. Bestuursrechtelijke lasten In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot deze uitspraak, werd aan de curator van een failliete, en inmiddels beëindigde, wasstraat een last onder bestuursdwang opgelegd om hem te bewegen bodemonderzoek te laten verrichten en een last onder bestuursdwang strekkende tot herstel van de bodemkwaliteit. Overtredingen van milieuwetgeving, denk bijvoorbeeld aan verontreinigde grond, kunnen voor een (rechts)persoon leiden tot de oplegging van een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS), kunnen dergelijke lasten ook na de uitspraak van een faillissement van een (rechts)persoon worden opgelegd. Zij worden dan opgelegd aan de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel. De curator blijft dus verantwoordelijk voor de uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot zijn boedel behorende inrichting. Het oordeel van de bestuursrechter over deze verplichting van de curator, werkt niet rechtstreeks door in het burgerlijke recht, terwijl het wel de burgerlijke rechter is die heeft te oordelen over de status van zo’n verplichting bij de afwikkeling van een faillissement. Vaak worden bestuursorganen bij een failliete boedel geconfronteerd met een curator die niet meewerkt – of niet mee kan werken, simpelweg omdat de boedel leeg is – aan naleving van de milieuwetgeving. Om die reden is er aan de hoogste burgerlijke rechter, de Hoge Raad, de vraag gesteld op welke wijze de bestuursrechtelijke lasten nu precies in een faillissement moeten worden behandeld en gekwalificeerd. De Hoge Raad Op 4 juni 2021 heeft de Hoge Raad deze vraag beantwoord en geoordeeld dat de bestuursrechtelijke lasten boedelschulden zijn. De Hoge Raad neemt de vaste rechtspraak van de ABRvS tot uitgangspunt, waaruit volgt dat de curator na de uitspraak van het faillissement verantwoordelijk is voor uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot zijn boedel behorende inrichting. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat op de curator een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving. De Hoge Raad vervolgt met de redenering dat als de curator die verplichting niet naleeft, aan hem bestuursrechtelijke lasten (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom) kunnen worden opgelegd en dat de daaruit voorvloeiende schulden boedelschulden zijn. Deze schulden zijn immers een gevolg van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting. De Hoge Raad sluit daarmee met deze kwalificatie van bestuursrechtelijke lasten als boedelschuld aan bij de derde categorie boedelschulden, zoals die zijn geformuleerd in het arrest Koot Beheer/Tideman uit 2013. Vanuit de faillissementspraktijk werd dan ook wel verwacht dat de Hoge Raad inderdaad de bestuursrechtelijke lasten als boedelschuld zou aanmerken. Belang voor de rechtspraktijk De uitspraak van de Hoge Raad is voor de rechtspraktijk wel waardevol, omdat er nu duidelijkheid is. Vooral voor bestuursorganen, maar ook voor derden-belanghebbenden die om handhaving verzoeken, is het goed om te weten dat er na een faillissement tegen de curator nog steeds effectief kan worden opgetreden tegen overtreding van milieurechtelijke verplichtingen. En bovendien, dat geldschulden die uit die handhaving voortvloeien en aan de curator zijn opgelegd, als boedelschuld een hoge preferentie hebben bij de uitkering uit de faillissementsboedel. Dit geldt dus ongeacht of de overtreding dateert van vóór of ná faillissement. Het gaat om het moment van ontstaan van de geldschulden. Dit betekent overigens niet dat deze schulden ook zonder meer altijd betaald zullen – of kunnen – gaan worden door een curator. Er bestaan namelijk categorieën boedelschulden met hogere preferenties, die in veel faillissementssituaties al niet eens volledig kunnen worden betaald uit het verzamelde faillissementsactief. Aan een curator kan weliswaar met een bestuurlijke last een prikkel worden gegeven om een overtreding te beëindigen, maar als de financiële mogelijkheden daarvoor ontoereikend zijn, is handhaving feitelijk alsnog weinig effectief. Het feit dat de Hoge Raad tot de conclusie komt dat bestuursrechtelijke lasten voor de curator boedelschulden zijn, biedt in ieder geval met zekerheid wel een grotere kans op betaling in faillissement dan voorheen het geval was. De kosten van milieuhandhaving komen daarmee, als de boedel voldoende middelen heeft, niet voor rekening van de samenleving of het bevoegd gezag, maar ten laste van de failliete (rechts)persoon. Het gevolg is wel dat voor de gewone schuldeisers van een (rechts)persoon de kans op een uitkering uit de failliete boedel nog kleiner wordt, wanneer eerst bestuursrechtelijke lasten aan de beurt zijn, die nog wel eens van grote omvang kunnen zijn. Contact Voor meer informatie kunt u terecht bij Angela Mekes en Cato Blankenstein of bij een van onze andere onze Insolventie– en/of Overheidsspecialisten.