Reinoud van Ginkel

ETB A. Hogenes B.V. is gevestigd in Alphen aan den Rijn en is gespecialiseerd in elektrotechniek in combinatie met de energietransitie. Duurzaamheid is daarbij een van de belangrijkste kernwaarde. IJsselstijn Installatietechniek B.V. heeft meer dan 50 jaar ervaring en is gevestigd in Gouda. Gezamenlijk hebben beide familiebedrijven dan ook meer dan 120 jaar ervaring. Hogenes is al sinds 1960 een hoogwaardig specialist op het gebied van het ontwerpen, aanleggen, onderhouden en uitbreiden van elektrotechnische installaties. Deze full service elektrotechniek dienstverlening wordt verleend aan zowel grote als kleine (industriële) bedrijven, woningcorporaties en overheden in de regio Alphen aan den Rijn. Door de samenwerking met IJsselstijn kunnen beide partijen zich verder specialiseren en kunnen ze obstakels op het gebied van de energietransitie uit de weg. Daarnaast bedienen de partijen samen een groter gebied in het Groene Hart, zowel de regio Alphen aan den Rijn als Gouda. Ferdinand Hogenes: “Met deze stap brengen we onze kennis naar een hoger niveau en breiden we onze specialismes uit. Hiermee kunnen we onze gewaardeerde klanten een nog betere dienstverlening bieden en brengen we ons oplossingsgericht advies en ontzorging naar een hoger level.” De juridische advisering, onderhandelingen en vastlegging van de afspraken in de contractsdocumentatie zijn namens Hogenes uitgevoerd door Pieter van den Oord, Mathijs Arts en Reinoud van Ginkel. Contact Voor meer vragen kunt u contact opnemen met Pieter van den Oord, Mathijs Arts, of een van onze andere specialisten van team fusies & overnames. Zij staan u graag te woord.

Een juridische verkenning van de reikwijdte en toelaatbaarheid van de ‘bad leaver’-bepaling. In het complexe landschap van samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomsten zijn termen als ‘good leaver’ en ‘bad leaver’ van cruciaal belang bij het bepalen van de rechten en plichten van vertrekkende aandeelhouders. Leaver-bepaling worden overeengekomen om te waarborgen dat een vertrekkende aandeelhouder niet als (passieve) aandeelhouder achterblijft wanneer de betrokkenheid bij de onderneming wijzigt. Een ‘good leaver’ vertrekt in de regel zonder problemen, terwijl een “bad leaver” vaak het gevolg is van een situatie van conflict of ongewenst vertrek. Deze onderscheidende termen hebben aanzienlijke implicaties, vooral met betrekking tot de overdracht van aandelen en de financiële consequenties daarvan. Door de impact van de gevolgen is het van belang de juridische aspecten goed in beeld te hebben bij het aangaan van een dergelijk beding. In deze bijdrage zullen we de rol belichten van de redelijkheid en billijkheid bij de interpretatie en toepassing van “bad leaver”-bepalingen. Hierbij zullen we ook aanbevelingen geven om duidelijke en objectieve “bad leaver”-bepalingen op te stellen, dit zal later immers kostbare en ingewikkelde procedures kunnen voorkomen. Good leaver vs. Bad leaver Een leaver-bepaling regelt dat een aandeelhouder onder bepaalde omstandigheden verplicht wordt de door hem gehouden aandelen in de onderneming aan te bieden. Een ‘good leaver’ is in de regel een aandeelhouder die de onderneming verlaat zonder vooraf gekwalificeerde redenen van ‘bad’ of ‘early’ leaver. Bijvoorbeeld na afloop van een bepaalde termijn, met wederzijdse goedkeuring, of na pensioen of overlijden c.q. langdurige ziekte. In die gevallen kan de leaver, afhankelijk van de bepalingen in de overeenkomst, verplicht zijn om de aandelen aan te bieden tegen “fair market value” of een vooraf vastgestelde benadering van de reële prijs. Het wordt echter ingewikkelder wanneer de aandeelhouder wordt aangemerkt als een ‘bad leaver’. Afhankelijk van de overeenkomst kan de aandeelhouder in dat geval verplicht zijn om de aandelen over te dragen tegen een contractueel vastgestelde koopprijs die in de regel lager zal liggen dan de ‘fair market value’. De overeenkomst kan zelfs bepalen dat de vertrekkende aandeelhouder niet meer dan de nominale waarde voor zijn aandelen ontvangt. De financiële gevolgen van de kwalificatie als bad leaver en de daarin opgenomen afwikkeling kunnen dus fors nadelig zijn voor de vertrekker. Zo is het mogelijk dat de bad leaver diens aandelen met een aanzienlijke waarde moet aanbieden voor maar slechts één euro of een sterk gereduceerde prijs. Een ‘bad leaver’-bepaling is dan ook vaak een punt van discussie voor partijen. In de rechtspraak leidt dit meer dan eens tot de vraag of deze gedwongen overdracht en de nadelige gevolgen daarvan in overeenstemming zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook wordt in de literatuur de discussie gevoerd of de bad leaver bepaling moet worden verlaagd op grond van artikel 6:91 BW juncto artikel 6:94 BW omdat deze moet worden aangemerkt als een verkapt boetebeding. Uitleg van de ‘bad leaver’-bepaling Alvorens te kunnen toetsen aan de redelijkheid en billijkheid en de kwalificatie van boetebeding moeten we eerst bepalen hoe de ‘bad leaver’-bepaling moet worden uitgelegd. Net zoals bij elke andere contractuele afspraak geldt in beginsel de contractsvrijheid. Het Gerechtshof Den Haag heeft in een uitspraak van 28 maart 2023[1], benadrukt dat de bepaling niet alleen (zuiver) taalkundig kan worden uitgelegd; in dit geval is de Haviltex-maatstaf van toepassing waarbij er onder andere wordt gekeken naar de bedoeling van de partijen. Het wordt echter lastig om de ‘bad leaver’-bepaling anders uit te leggen naarmate deze objectiever is geformuleerd. Hierbij kan gedacht worden aan een ‘bad leaver’-bepaling die verwijst naar de dringende reden ontslagredenen zoals beschreven in artikel 7:678 BW. In dit geval zal bij de beoordeling of sprake is van een ‘bad leaver’ sneller aansluiting worden gezocht bij de tekst en de wet. Artikel 7:678 BW maakt de bepaling concreter maar creëert tegelijkertijd ook een hoge drempel voor het aannemen van een ‘bad leaver’-situatie. Een duidelijke en objectieve bepaling speelt dus een belangrijke rol bij de uitleg van de ‘bad leaver’-clausule. Het zal echter geen garanties bieden doordat de Haviltex-maatstaf nog altijd van toepassing zal zijn. Redelijkheid en billijkheid of toch een boete? Vervolgens komen we terug bij de vraag hoe ver men kan gaan met de ‘bad leaver’-bepaling in de zin van nadelige financiële gevolgen voor de vertrekker voordat deze in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht. Het lijkt immers niet redelijk om aandelen met een waarde van bijvoorbeeld meer dan € 1 miljoen te moeten aanbieden tegen de nominale waarde van € 1,00. In een geschil bij de rechtbank Den Haag van 20 juni 2018[2] (welke in hoger beroep in stand werd gelaten), werd de vraag gesteld of de voormalige bestuurder van de vennootschap gebonden was aan de ‘bad leaver’-bepaling en daardoor zijn aandelen tegen de nominale waarde moest overdragen. De managementovereenkomst was door de vennootschap beëindigd wegens dringende redenen en de rechtbank zag dit als een gerechtvaardigd ontslag op grond van artikel 7:678 BW. Volgens de managementovereenkomst moest de voormalige bestuurder zijn aandelen overdragen tegen nominale waarde ingeval er sprake was van ontslag als gevolg van een dringende reden. De (voormalige) bestuurder probeerde tevergeefs onder de bepaling uit te komen door een beroep te doen op redelijkheid en billijkheid. De rechtbank gaat echter niet mee in zijn redenering. De rechtbank overweegt dat deze clausule al tijdens de intentieovereenkomst was overeengekomen. Bovendien werd de partij daarbij bijgestaan door specialisten, waaronder advocaten en accountants. Volgens de rechtbank moest de bestuurder dus op de hoogte zijn van de strekking en de (financiële) gevolgen van de bepaling. Voor zover dit niet het geval was, moet dat alsnog voor rekening en risico van de bestuurder komen. Tot slot benadrukt de rechtbank dat de drempel voor het aannemen van dringende redenen hoog is en alleen kan worden aanvaard bij ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder. Hierdoor komt de rechtbank tot de conclusie dat de voormalige bestuurder gebonden is aan de bepaling en een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. De verplichte aanbieding van aandelen tegen nominale waarde is dus niet automatisch in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Voor wat betreft de kwalificatie van de bad leaver bepaling als een boetebeding zoals bedoeld in artikel 6:91 BW oordeelde de rechtbank in deze uitspraak dat de aanbiedingsverplichting in dit geval niet als zodanig gekwalificeerd kon worden. De verplichting kwam immers voort uit het voordoen van een bepaalde gebeurtenis en niet een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, te kennen het opzeggen van de managementovereenkomst. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat een boetebeding zich moet richten op vergoeding van de schade of tot het aansporen van nakoming. Daar zal, evenals deze casus, niet snel sprake van zijn. Ten derde was ook hier de bedoeling van partijen van belang en was er elders in de overeenkomst een andere boetebepaling overeengekomen waaruit de rechter afleidde dat de bad leaver bepaling dan niet als boete zou zijn bedoeld. Een matiging van de bad leaver bepaling op grond van artikel 6:94 BW ging dan ook niet op. De voormalig bestuurder moest dus zijn aandelen volgens de rechter terecht tegen nominale waarde aanbieden. Het uiteindelijke verschil tussen de nominale waarde en de marktwaarde bedroeg in deze zaak bijna € 5.000.000,-. Het belang van een goed geformuleerde bad/good-leaver bepaling is daarmee evident. Conclusie en aanbevelingen Uit het voorgaande blijkt dat de gedwongen overdracht van aandelen tegen nominale waarde als gevolg van een bad leaver bepaling in beginsel mogelijk en toelaatbaar is. Onder welke omstandigheden dit mogelijk is, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Het is raadzaam voor zowel de vennootschap als de (toekomstige) aandeelhouders om een afgebakende en objectieve ‘bad leaver’-bepaling op te stellen en de gevolgen hiervan duidelijk op te schrijven om onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen. Hierbij moet worden gelet op de definitie van ‘bad leaver’ en wanneer dit van toepassing is. De gevolgen zoals de prijs, schadevergoedingen of concurrentiebepalingen moeten uitdrukkelijk worden gespecificeerd. De uitleg en toepassing van de bepaling blijven echter altijd onderworpen aan de Haviltex-maatstaf en daarom is het van groot belang om tijdig juridisch advies in te winnen. Contact Heeft u vragen over de bad leaver of good leaver clausules of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten.   [1] ECLI:NL:GHDHA:2023:961 [2] ECLI:NL:RBDHA:2018:7368

Vandaag de dag is innovatie de norm. Zakelijke modellen evolueren voortdurend en financieringsinstrumenten spelen daarbij een cruciale rol bij het vormgeven van de zakelijke toekomst. Dit artikel werpt een blik op drie opkomende modellen die de zakelijke en financiële landschappen beïnvloeden. De al wijdverspreide converteerbare lening, de Simple Agreement for Future Equity (SAFE), en de Agreement for Subscription against Advance Payment (ASAP). In deze bijdrage duiken we dieper in op de modellen, onderzoeken we de impact op bedrijven en investeerders en werpen we een licht op de juridische overwegingen die inherent zijn aan deze financiële benaderingen. Converteerbare lening Een converteerbare lening is een financieringsinstrument dat reeds breed bekend is en in grote mate wordt gebruikt door – met name jonge – bedrijven om kapitaal aan te trekken. Het combineert de kenmerken van zowel schuld als eigen vermogen. Dit maakt het aantrekkelijk is voor zowel investeerders als ondernemers. Een converteerbare lening is in de praktijk een lening die op een later tijdstip kan worden omgezet in aandelen van het uitgevende bedrijf. In ruil voor het verstrekken van kapitaal ontvangt de investeerder rentebetalingen gedurende de looptijd van de lening. Op een vooraf bepaald moment, vaak onder specifieke voorwaarden in de overeenkomst, heeft de investeerder en/of de onderneming zelf vervolgens de mogelijkheid om de lening om te zetten in aandelen van de onderneming. Bij het aangaan van een converteerbare lening doen investeerders er goed aan om de voorwaarden voor conversie zorgvuldig bestuderen. Dit omvat het bepalen van het conversiemoment, de conversieprijs en eventuele aanpassingen die kunnen optreden bij bepaalde gebeurtenissen. Denk daarbij aan een nieuwe financieringsronde of zelfs faillissement. Ook is de rangschikking ten opzichte van andere schuldeisers/aandeelhouders van groot belang in geval van faillissement of liquidatie van de onderneming. Tot slot moeten investeerders zich bewust zijn van hun rechten tijdens de looptijd van de lening zoals beschermingsclausules of inspraak in belangrijke beslissingen. Bij het opstellen van de converteerbare lening is duidelijke communicatie van cruciaal belang. Transparantie kan toekomstige geschillen voorkomen en het is daarom goed om alle afspraken vooraf schriftelijk vast te leggen in een juridisch bindend document. Zo dient het uitgevende bedrijf te specificeren hoe het verstrekte kapitaal zal worden gebruikt en zal het hier verantwoording over moeten afleggen tegenover de investeerder. Behalve afspraken over de lening en conversie daarvan moet door partijen ook vooruit worden gedacht aan de situatie na conversie en over de afspraken met betrekking tot de onderlinge rechtsverhouding als aandeelhouders. Simple Agreement for Future Equity (SAFE) Een Simple Agreement for Future Equity is een financieringsovereenkomst tussen een investeerder en een bedrijf, veelal een startup (vaak ook early seed), waarin wordt afgesproken dat de investeerder op een toekomstige datum, in de regel bij een toekomstige financieringsronde, het recht heeft op een bepaald aantal aandelen in de onderneming. In tegenstelling tot converteerbare leningen bevat een SAFE geen rentebetalingen of een vastgestelde looptijd. SAFE’s staan bekend om hun eenvoudige structuur. Dit versnelt het onderhandelingsproces aanzienlijk en drukt daarmee ook de kosten. Voor investeerders en ondernemers die snel willen handelen in de dynamische startupwereld is dit dan ook een aantrekkelijke optie. Een ander voordeel is dat de klassieke risico’s van schuld in veel mindere mate aanwezig zijn, SAFE’s hebben immers geen rentebetalingen of terugbetalingsverplichting. Partijen kunnen echter ook anders besluiten en de SAFE zo vormgeven dat deze niet als schuld maar als eigen vermogen kwalificeert. In Nederland wordt voor de kwalificatie van eigen vermogen echter steeds vaker de ASAP gebruikt. De startup kan daardoor eenvoudiger groeien en investeren en daar komt bij dat SAFE’s investeerders een grotere kans hebben om te profiteren van de waarderingsgroei van een startup. Bij een SAFE legt de investeerder zich namelijk niet vast op de specifieke waardering op het moment van de investering maar wordt slechts een waarderingsmethode gekozen. Ook dit maakt de onderhandelingen hierover eenvoudiger. Door de eenvoudige aard van SAFE’s kunnen startups sneller kapitaal ophalen in vergelijking met meer traditionele financieringsvormen. De administratieve lasten zijn daardoor ook stukken lager. Het bedrijf behoeft nog geen (concrete) waardering waardoor juridische kosten en complexiteit worden verminderd. In tegenstelling tot converteerbare leningen dragen SAFE’s geen rentelasten met zich mee, waardoor startups zich kunnen concentreren op groei in plaats van op het genereren van directe kasstroom. Ondanks al deze voordelen van de SAFE is het wel van cruciaal belang dat de voorwaarden met betrekking tot de conversie, de waarderingsmechanismes en de rechten van de investeerder duidelijk worden vastgelegd. Ondanks de naam brengen SAFE’s echter nog steeds enkele juridische complexiteiten en risico’s met zich mee. Het blijft essentieel dat beide partijen goed geïnformeerd zijn en juridisch advies inwinnen om een solide overeenkomst te waarborgen. Het begrijpen van de kenmerken en juridische implicaties van SAFE’s is een van de sleutels tot een succesvolle en wederzijds voordelige financieringsronde. Agreement of Subscription against Advance Payment (ASAP) Tot slot is er nog de Agreement of Subscription against Advance Payment; oftewel de ASAP-overeenkomst. De ASAP is een variant van de SAFE en geeft een investeerder het recht om aandelen in het kapitaal van de onderneming te verkrijgen tegen onmiddellijke betaling van de emissieprijs. Het betaalde bedrag wordt, in tegenstelling tot de SAFE geboekt als eigen vermogen onder de reserves in plaats van als vreemd vermogen. ASAP-aandelen kunnen in verschillende scenario’s worden uitgegeven. Bijvoorbeeld in het geval van de sluiting van een financieringsronde, overdracht van meer dan 50% van de aandelen, of het optreden van een gebeurtenis zoals een faillissementsaanvraag. Het resterende bedrag van de investering na de uitgifte van ASAP-aandelen wordt geboekt als agio. De procedure voor het uitgeven van ASAP-aandelen omvat een voorafgaande kennisgeving aan de investeerder, waarin details worden verstrekt over het aantal uit te geven aandelen, de datum van uitgifte en bij financieringsrondes of beëindiging, informatie over nieuwe investeerders en de overeengekomen prijzen. Aangezien uitgifte van aandelen medewerking behoeft van de startup worden de belangen van de ASAP-investeerder beschermd door middel van een onherroepelijke volmacht om de ASAP-aandelen uit te geven vóór of uiterlijk bij de sluiting van de nieuwe financieringsronde. Bovendien kan een korting worden toegepast op de berekende emissieprijs als extra veiligheidsmaatregel. Wanneer de onderneming vervolgens winst heeft gemaakt en de algemene vergadering heeft besloten tot een winstuitkering heeft de investeerder een dividendrecht. Dit zal in de regel echter niet gelden voor een interim-dividend. Hierdoor kan de ASAP-investering blijven gelden als eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen. Conclusie Deze bijdrage over converteerbare leningen, Simple Agreements for Future Equity (SAFE), en Agreement of Subscription against Advance Payment (ASAP), maakt duidelijk dat de zakelijke wereld zich in een tijd van opmerkelijke transformatie bevindt. Deze overeenkomsten hebben niet alleen de manier waarop kapitaal wordt verworven en beheerd veranderd, maar ook de dynamiek tussen investeerders en ondernemers herzien. Converteerbare leningen, met hun unieke mix van schuld en eigen vermogen, bieden startups een flexibele financieringsroute, terwijl SAFE’s snelheid en eenvoud brengen in de wereld van durfkapitaal. Aan de andere kant illustreert het ASAP-model dat investeringen ook geleidelijk over een langere tijd kunnen worden gedaan. Binnen deze innovatieve benaderingen is een rode draad te vinden: het belang van heldere juridische kaders. Of het nu gaat om het vaststellen van converteerbare leningsvoorwaarden, het definiëren van SAFE-clausules, of het formuleren van transparante subscriptions, juridische precisie is essentieel om succes te waarborgen en geschillen te minimaliseren. Het begrijpen van deze dynamieken en het omarmen van juridisch onderbouwde strategieën zal van cruciaal belang blijven voor bedrijven die streven naar groei en duurzaamheid in een wereld die voortdurend in beweging is. Deze bijdrage is geschreven door Reinoud van Ginkel in samenwerking met Mathijs Arts. Heeft u vragen over de converteerbare lening, de SAFE of de ASAP of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten. 

In februari 2023 is een mandaat getekend voor het Europese Tech Champions Initiative (ETCI), een Europees initiatief dat tot doel heeft hightechbedrijven in de vroege groeifase te ondersteunen. Afgelopen Prinsjesdag maakte de minister van Economische Zaken en Klimaat verborgen tussen alle miljarden voor zorg, sociale zekerheid en onderwijs, bekend dat Nederland € 100 miljoen vrij maakt voor dit initiatief en daarmee voor startups en innovatie. Dit artikel legt uit wat het ETCI is, waar het vandaan komt, waarom dit van belang is en waar startups en investeerders rekening mee moeten houden bij het aanvragen van deze investering. Achtergrond van het European Tech Champions Initiative  Het ETCI is een initiatief van de Europese Investeringsbank (EIB) en verschillende lidstaten. Deze partijen hebben het mandaat ondertekend en dragen tezamen  € 3,75 miljard bij aan het fonds. Ook Nederland zal nu gaan bijdragen aan het fonds en heeft hiervoor € 100 miljoen vrijgemaakt. Het initiatief bouwt voort op het European Investment Fund (EIF) en heeft als voornaamste doel hightechbedrijven te ondersteunen in hun groeifase. De geboden ondersteuning omvat financiële investeringen, expertise en netwerkmogelijkheden om innovatie en groei binnen de Europese Tech sector te bevorderen. Op deze manier wil de EU ook op globaal niveau concurreren en Europees ondernemerschap stimuleren. Het ETCI-initiatief betreft de lancering van een zogenaamd Fonds-van-Fondsen. Dit fonds zal fungeren als een katalysator voor investeringen in Europese tech-kampioenen door Venture Capital fondsen/investeerders. Het zal namelijk fondsen ondersteunen die op hun beurt weer investeren in geselecteerde hightechbedrijven. Het investeringspotentieel van het ETCI wordt hierdoor aanzienlijk vergroot. Juridische aspecten van het ETCI  Het ETCI zal financiële investeringen verstrekken aan hightechbedrijven die in beginsel meer dan € 50 miljoen aan kapitaal nodig hebben. Deze investeringen zijn van onschatbare waarde om innovatie te stimuleren en marktkansen te benutten, vooral in de groeifase van ondernemingen is er een grote vraag naar kapitaal. De investeringen vanuit ETCI zullen moeten plaatsvinden in overeenstemming met de geldende EU-regels en voorschriften met betrekking tot staatssteun en mededinging. Het is daarom essentieel dat de toekenning van financiële middelen binnen het ETCI transparant en non-discriminerend is. Behalve financiële steun zal het ETCI ook expertise en ondersteuning bieden aan de participerende bedrijven. Dit kan variëren van zakelijk advies tot toegang tot internationale netwerken, op die manier kunnen deelnemende bedrijven hun groeipotentieel nog verder maximaliseren. De criteria voor selectie en het proces van het verstrekken van deze ondersteuning worden door de EU duidelijk en objectief vastgelegd. Doet de EU dit niet dan volgen er mogelijke aansprakelijkheidskwesties en bestaat er het risico dat de steun niet eerlijk wordt toegekend met alle risico’s van dien. Het ETCI zal ook transparant zijn in diens activiteiten en besluitvormingsprocessen. Er moeten duidelijke mechanismen zijn voor de verantwoording en rapportages om ervoor te zorgen dat de middelen op een verantwoorde en doelgerichte manier worden gebruikt. Bedrijven moeten daarom wel bereid zijn om nauwkeurige rapportages te verstrekken over hun gebruik van de ontvangen fondsen. Conclusie  Nederland gaat haar bijdrage leveren aan een initiatief op Europees niveau gericht op start ups, early seed capital en venture capital. Concluderend lijkt het European Tech Champions Initiative is een veelbelovend initiatief te zijn gericht op het ondersteunen van hightechbedrijven binnen de Europese Unie. Dit fonds-van-fondsen zal door middel van financiële investeringen en expertise- en netwerkmogelijkheden veelbelovende kansen bieden voor ondernemers in de techsector. Het ETCI-mandaat, ondertekend door de Europese Investeringsbank en meerdere EU-landen, waaronder Nederland, omvat op dit moment al meer dan 3,75 miljard euro om de groei en concurrentiepositie van Europese techbedrijven te versterken. Het ECTI biedt mooie kansen voor Nederlandse venture capital investeerders en startups om de enerzijds investeringen te doen c.q. kapitaal op te halen en anderzijds door te groeien tot scaleups. Heeft u vragen over de ECTI, venture capital of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten.

Op 1 september 2023 treedt de Wet Implementatie Richtlijn Grensoverschrijdende Omzettingen, Fusies en Splitsingen in werking. Deze nieuwe wet draagt bij aan een meer geïntegreerde en dynamische Europese markt. In een tijdperk van toenemende globalisering en internationale zakelijke activiteiten staan bedrijven steeds vaker voor de uitdaging om over de grenzen heen te opereren en hun activiteiten uit te breiden. Grensoverschrijdende fusies, omzettingen en splitsingen spelen een cruciale rol in het faciliteren van deze zakelijke mobiliteit en bevorderen de samenwerking tussen ondernemingen uit verschillende landen. Would you like to read this contribution in English? Click here. Achtergrond  Ondanks dat grensoverschrijdende fusies eerder al toegestaan waren op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU blijft er behoefte aan wetgeving en regulering. Vanuit deze behoefte is de Mobiliteitsrichtlijn (2019/2121/EU) ontstaan met als doel de grensoverschrijdende mobiliteit van ondernemingen binnen de Europese Unie te vergemakkelijken en te bevorderen. Deze richtlijn is al voorgegaan door de eerdere M&A richtlijnen zoals bijvoorbeeld de Fusierichtlijn (2009/133/EG) waardoor veel termen en processen reeds bekend zijn, deze worden namelijk ook gebruikt in puur nationale fusies en splitsingen. De Nederlandse wetgever heeft ter implementering van de richtlijn de Wet Implementatie Richtlijn Grensoverschrijdende Omzettingen, Fusies en Splitsingen aangenomen die het voor vennootschappen makkelijker moet maken haar rechtsvorm naar het recht van een andere EU-lidstaat om te zetten. Tegelijkertijd introduceert de wet ook extra beschermingsmechanismen voor belanghebbenden en een verplichte fraudetoets door de notaris. De richtlijn, die eigenlijk op 1 januari 2023 al geïmplementeerd had moeten worden, treedt op 1 september 2023 officieel in werking. Drie fases  De richtlijn is enkel van toepassing op kapitaalvennootschappen van de EU-lidstaten. In Nederland gaat het dan ook uitsluitend om de B.V. en de N.V. Als gevolg van de Brexit is deze richtlijn niet van toepassing op Britse vennootschappen zoals de LLP. De wet beperkt zich tot de in de richtlijn genoemde verrichtingen waarvan het voorstel na 1 september 2023 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Het gaat daarbij om de omzetting, de splitsing en de fusie, hierna generiek ‘verrichtingen’ genoemd. De wet deelt iedere verrichting op in drie verschillende fases: (1) de voorbereidende fase, (2) de besluitvormende fase, en (3) de uitvoerende fase. In de voorbereidende fase dient elke vennootschap voorbereidende stappen te nemen overeenkomstig het nationale recht van de betreffende lidstaat. Voor fusies omvat dit bijvoorbeeld onder andere het opstellen en het openbaar maken van een (gezamenlijk) fusievoorstel. De richtlijn schrijft hierbij voor wat er ten minste in dit voorstel moet worden opgenomen. Na het formele besluit tot fusie vangt de besluitvormende fase aan. Volgens de richtlijn verstrekt de bevoegde instantie in het land van vertrek een schriftelijke verklaring – het zogenaamde pre-fusieattest – aan de bevoegde instantie in het land van bestemming. Hierin wordt bevestigd dat de fusie rechtsgeldig is verlopen. In Nederland is deze rol toebedeeld aan de notaris die als de bevoegde instantie moest vaststellen of de verrichting frauduleuze of onrechtmatige doeleinden heeft. Geeft de notaris deze goedkeuring niet dan zal de grensoverschrijdende verrichting ook geen doorgang vinden. Tot slot volgt nog de uitvoerende fase waarbij de verrichting wordt uitgevoerd volgens de regels van het land van bestemming. Tijdens deze fase wordt de akte door de notaris gepasseerd en wordt er een slotattest afgegeven welke de betrokken vennootschappen in staat stelt hun inschrijvingen in het handelsregister van zowel het land van bestemming als het land van vertrek bij te werken. Bescherming belanghebbenden Behalve de procedurele fases voorziet de wet bij elke grensoverschrijdende verrichting ook in de bescherming van de belangen van aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. In de toekomst zal er daarom sneller en meer informatie verstrekt moeten worden en zullen de aandeelhouders ook geïnformeerd worden over de gevolgen van, en de mogelijke rechtsmiddelen tegen, een verrichting. Zo biedt de wet bescherming aan aandeelhouders door middel van een uittreedrecht en introduceert het procedures voor de vaststelling van ruilverhoudingen en schadeloosstellingen. De rechten van werknemers op basis van wettelijke medezeggenschapsregelingen worden niet expliciet uitgebreid maar wel extra gewaarborgd voor alle grensoverschrijdende verrichtingen. Wat de bescherming van schuldeisers betreft hebben deze de mogelijkheid om bepaalde waarborgen, zoals een bankgarantie of pandrecht, af te dwingen in geval ze niet tevreden zijn met de geboden zekerheden uit het voorstel. De schuldeisers moeten echter wel binnen drie maanden na bekendmaking van het verrichtingsvoorstel naar een (administratieve of gerechtelijke) instantie stappen. Deze termijn was voorheen in Nederland overigens slechts een maand. Conclusie  De Wet Implementatie Richtlijn Grensoverschrijdende Omzettingen, Fusies en Splitsingen kwam als antwoord op de groeiende behoefte aan gereguleerde zakelijke mobiliteit binnen de EU. De wet hanteert drie fases voor grensoverschrijdende verrichtingen, waarin naleving van nationale wetgeving en specifieke richtlijnen wordt verzekerd, de voorbereidende, besluitvormende, en uitvoerende fase. Ook zijn er nadere beschermingsmaatregelen voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers ingevoerd. Over het geheel genomen bevordert de nieuwe wet de zakelijke mobiliteit, faciliteert de grensoverschrijdende samenwerking en versterkt het zo de Europese markt. Dit alles terwijl het ook belangrijke beschermingsmechanismen waarborgt door middel van een fraudetoets en extra informatievoorzieningen voor belanghebbenden. De tekst van de wet is via deze link te raadplegen. Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Reinoud van Ginkel of een van onze andere M&A specialisten.

As a matter of Dutch national security, the Act Vifo, which aims at controlling the risks involved with M&A transactions in delicate sectors, became law on June 1, 2023, with retrospective effect as of September 9, 2020. In this article the most important aspects of this new legislation and the consequences for future and existing investments and M&A transactions will be covered. The newly implemented Act on Security Screening of Investments, Mergers and Acquisitions (in Dutch: ‘Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames’ or ‘Wet Vifo’) provides the Dutch Authorities with the legal framework with which to review the potential risks transactions regarding certain vital providers may pose to national security. Under this act, all acquisition activities which acquire control in Dutch undertakings that are active in vital processes, sensitive technologies and/or high-tech campuses are to be reported to the Investment Review Agency, (In Dutch: ‘Bureau Toetsing Investeringen’ or ‘BTI’). For the definition of control, the act simply refers to the competition law of the Netherlands, which is also used by the Dutch Authority for Consumer and Markets. With regard to the sensitive technologies, a significant influence is deemed sufficient to trigger the notifying obligation. When acquiring at least 10% of the voting rights of the target, the influence may already be considered significant. Such vital providers may be Schiphol Airport, the Port of Rotterdam, providers of (nuclear) energy, but also banks and other major players in the financial sector. Sensitive technologies are military products as well as products which may also be used for military purposes, so called dual-use products. The Minister may by order in council (in Dutch: Algemene Maatregel van Bestuur) also declare other technologies to be sensitive. This allows the Act to stay up to date and relevant by keeping up with the technological advancements such as Artificial Intelligence. At the moment of writing, so far only quantum technology, photonics and semiconductor technology have been added by the Minister to the list. When a buyer acquires control of one of the aforementioned targets or an essential part of one of these targets, the BTI should be notified as soon as possible. After receiving the notification, the BTI shall make an assessment as to whether the transaction should be deemed a risk for national security due to a possible discontinuation of the vital service, leakage of critical or strategic information from the Netherlands, and/or whether an unwanted strategic dependence on other nations may evolve from the transaction. Relevant factors for this assessment are the overall transparency of the investor’s ownership structure, the country where the investor is based, possible criminal records of the investor, and finally the degree of cooperation in the overall review procedure as well as the truthfulness of the submitted information. If the risk to national security is substantial, the Minister of Economic Affairs and Climate Policy may prohibit the transaction or demand that certain conditions be met prior to the completion of the transaction. This standstill obligation shall be in force until a decision, has been taken by either the BTI or the Minister. Depending on this decision the investment may be partially or even fully reversed. When parties neglect to notify the BTI, they are at risk of receiving a fine of up to € 900,000 or 10% of their annual profits. Due to these far reaching consequences, it is of major importance for all parties involved to assess whether an obligation to notify the BTI exists prior to actually completing the transaction. The main takeaway of this act is that from June 1st onwards, investors should, when investing in the Netherlands, consider their obligation to notify the authorities or risk having to reverse the transaction and receive additional fines. Even if the transaction has already occurred, investors should be aware of the retroactive effect which applies the Act to all deals made from 9 September 2020 onwards. The Minister has until February 2024 to review those acquisitions prior to the implementation of the Act. Most recently, the Minister has decided to apply this tool to retroactively review the acquisition of chipmaker Nowi by Nexperia which now has the obligation to notify the BTI. In order to notify the BTI, a notification form introduced through ministerial decree must be filed and submitted to the BTI. This BTI-form includes questions about the acquisition and its following control as well as the motivations for the transaction and any possible risks this may pose to national security. Failure to inform the BTI of all requested and/or correct information may result in a fine of 10% of the annual turnover imposed on the provider of said information.   If you have any questions regarding this article or otherwise, you can always contact one of our specialists. Wilt u deze bijdrage in het Nederlands lezen? Klik hier.