26 januari 2023

De Open House-procedure als instrument in het sociaal domein: de toon maakt de muziek (en de procedure)

Gemeenten maken de afgelopen jaren veelvuldig gebruik van de Open House-procedure voor het inkopen van diensten binnen het sociaal domein. Het Open House-model biedt als laagdrempelige inkoopmethode veel vrijheid aan gemeenten in de zoektocht naar zorgaanbieders die diensten kunnen leveren op het gebied van onder meer jeugdzorg en re-integratie.

Sinds een aantal jaren is de Open House-procedure de gangbare inkoopmethode geworden in het sociaal domein, waar deze procedure daarvoor nog relatief onbekend was. Toch wordt de Open House-procedure momenteel geëvalueerd, mede omdat voormalig minister van VWS Hugo de Jonge zijn bedenkingen over het Open House-model had geuit.

Wat daarvan ook moge zijn, het Open House-model wordt nog steeds veel gebruikt als inkoopmethode binnen het sociale domein. Daarbij rijst wel de vraag: hoe richt je de Open House-procedure op een goede manier in? De praktijk wijst uit dat het nog weleens misgaat.

Wat is inkopen volgens het Open House-model?

De Open House-procedure is een procedure die is gericht op het contracteren van zorgaanbieders. Het is een hulpmiddel voor overheden, zoals gemeenten, om in te kopen binnen het sociaal domein. In feite is de Open House-procedure een ‘toelatingsprocedure’ waar minimum-/geschiktheidseisen worden gesteld aan zorgaanbieders die willen toetreden tot het systeem voor de levering van (zorg)voorzieningen. Nadat de zorgaanbieders zijn toegetreden tot de groep van toegelaten zorgaanbieders, kunnen zorgbehoevenden (inwoners van de gemeente) kiezen tussen de door de gemeente toegelaten aanbieders. Daar heeft de gemeente geen verdere inmenging in.

De Open House-procedure is geen aanbesteding. Er vindt geen mededinging plaats; iedere zorgaanbieder die voldoet aan de minimum-/geschiktheidseisen kan in beginsel toetreden tot de groep zorgaanbieders. Aanbestedingen daarentegen zijn juist gericht op het creëren van mededinging; dat is zelfs een essentieel onderdeel. De Open House-procedure is dan ook niet onderworpen aan de Europese en nationale aanbestedingswetgeving.

De Open House-procedure is aan minder regels gebonden en kan met meer vrijheid worden ingericht dan een aanbestedingsprocedure. Zo hoeft er onder meer geen rekening te worden gehouden met de Europese drempelbedragen voor overheidsopdrachten, het leerstuk van de wezenlijke wijziging, termijnen die gelden voor aanbestedingen, de voorschriften voor het sluiten van raamovereenkomsten en de wijze (en het online platform) van publicatie. Open House-procedures hoeven dus ook niet per se op TenderNed te worden gepubliceerd.

Kortom, de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw 2012’) is bij een Open House-procedure niet van toepassing, mits de Open House-procedure op een juiste manier is ingericht.

Geen aanbesteding… of toch wel?

Bij het inrichten van de Open House-procedure kan het in de praktijk nog weleens misgaan. Zo hebben veel Open House-procedures sterke aanbestedingsrechtelijke ‘trekjes’. Soms lijkt een dergelijke procedure zelfs zo erg op een aanbesteding, dat sprake zou kunnen zijn van een ‘omslag’; de procedure verschiet van kleur en kwalificeert in dat geval als aanbesteding in plaats van een Open House-procedure.

Daarbij kan worden gedacht aan een procedure die is ingestoken als een aanbesteding voor SAS-diensten (sociale en andere specifieke diensten) en ook zo is genoemd in de aankondiging van de opdracht en het bijbehorende aanmeldingsdocument.

Als in het aanmeldingsdocument veelvuldig melding wordt gemaakt van ‘de aanbesteding’ en er bijlagen aan het document worden toegevoegd die in de titel eveneens de indruk wekken dat sprake is van een aanbestedingsprocedure, of wanneer er geschiktheidseisen, uitsluitingsgronden en gunningscriteria worden gehanteerd en van zorgaanbieders gevraagd wordt dat zij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument invullen, dan heeft de procedure alle schijn van een aanbesteding.

Ondanks het feit dat bij een zorguitvraag binnen het sociaal domein, gelet op de aard van van de uitvraag, sprake zou kunnen zijn van een opdracht die door middel van een Open House-procedure in de markt wordt gezet, betekent dat niet dat het ook automatisch een Open House-procedure met zich meebrengt. Zo zou ook gekozen kunnen worden voor een aanbestedingsprocedure voor SAS-diensten.

Uit artikel 2.38 lid 1 Aw 2012 vloeit voort dat een aanbestedende dienst voor een SAS-dienst (als bedoeld in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU) de SAS-procedure kan toepassen. Lid 2 van dat artikel bepaalt verder dat, voor overheidsopdrachten betreffende diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening zoals opgenomen in bijlage XIV van richtlijn 2014/24/EU, de procedure voor sociale en andere specifieke diensten wordt toegepast, tenzij de aanbestedende dienst anders beslist.

Uit deze twee leden van artikel 2.38 Aw 2012 vloeit dus voort dat een aanbestedende dienst op een SAS-dienst (zoals diensten voor gezondheidszorg of maatschappelijke dienstverlening) de SAS-procedure kan toepassen, maar ook kan kiezen voor een andere procedure. Daarbij kan worden gedacht aan de Open House-procedure. Maar, kiest de aanbestedende dienst ervoor om ‘gewoon’ de SAS-procedure te doorlopen, dan kan dat ook.

Contracteren met de toegelaten zorgaanbieders

Nadat de Open House-procedure is doorlopen, grijpen gemeenten in de praktijk met regelmaat naar het format van de raamovereenkomst om met een toegelaten zorgaanbieder te contracteren. Dat kan verwarrend zijn, aangezien juist het gebruik van een raamovereenkomst de indruk kan wekken dat sprake is van een aanbesteding.

De term ‘raamovereenkomst’ wordt in de Aw 2012 gedefinieerd[1] en kent een eigen procedure die in die wet wordt beschreven (§ 2.2.3.3. Aw 2012). Logischer zou zijn om in de contractfase bijvoorbeeld te kiezen voor een ‘toelatingsovereenkomst’. Wanneer het doel is om weg te blijven uit de aanbestedingssferen, is het in elk geval aan te raden om de overeenkomst niet te ‘labellen’ als raamovereenkomst.

Kortom, heeft de door de gemeente gehanteerde procedure dusdanig veel kenmerken die erop duiden dat een gemeente – al dan niet onbewust – heeft gekozen voor het doorlopen van een aanbestedingsprocedure voor SAS-diensten, dan kan dat dus zomaar het geval zijn, ook al heeft de gemeente niet die intentie gehad.

“If it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck.”

Kies de woorden (en de procedure) zorgvuldig

Er kunnen verschillende argumenten bestaan om te kiezen voor een Open House-procedure, of juist voor een aanbesteding (voor SAS-diensten). Voor welke procedure ook wordt gekozen: wees zorgvuldig in het besluitvormingsproces daarnaartoe en zo mogelijk nog zorgvuldiger in het vormgeven van de uiteindelijke procedure. Schep duidelijkheid over de gehanteerde procedure en pas de bewoordingen daarop aan. Voordat je het weet verschiet de procedure van kleur en dat kan voor onaangename verrassingen zorgen.

Met andere woorden: ‘de toon maakt de muziek’ en diezelfde toon bepaalt ook in belangrijk mate welke procedure van toepassing is.

Contact

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten Vastgoedrecht & Aanbestedingsrecht.

_______________________

[1] “een schriftelijke overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen overheidsopdrachten of speciale-sectoropdrachten vast te leggen.”

 

Bel: 0172-503 250