19 april 2023

Aanbestedingsrecht/ verbintenissenrecht: inschrijving onder voorwaarden?

Het ene recht is het andere niet? Bij een aanbesteding is een inschrijving onder voorwaarden ongeldig. Bij het contracten-/verbintenissenrecht kan een verbintenis onder voorwaarden worden verricht.

Introductie

Het verschil tussen het Aanbestedingsrecht en het Verbintenissenrecht kan tot discussie lijden als de vraag zich voordoet of er na een aanbesteding een overeenkomst is gesloten.

Casus

Er was eens een gemeente die een ontwikkelaar zocht om – voor eigen rekening en risico – drie woontorens, een parkeergarage en de omliggende openbare ruimte te ontwikkelen, waaraan de openbare ruimte met infrastructuur terug geleverd zou worden aan de gemeente.

Met het oog daarop had de gemeente een aanbesteding uitgeschreven. Bij de aanbesteding had de gemeente twee concept-overeenkomsten gevoegd, die de inschrijver bij gunning ongewijzigd diende te ondertekenen. De gemeente zou die overeenkomsten aangaan met de winnaar van de aanbesteding.

Ontwikkelaar VW heeft op de aanbesteding ingeschreven. VW wordt daarna aangewezen als winnaar van de aanbesteding, waarna de gemeente de opdracht definitief aan VW gunt.

Overeenkomst (niet) tot stand gekomen

Vervolgens ontstaat discussie tussen partijen of door aanvaarding van de inschrijving van VW een overeenkomst op basis van de stukken bij de aanbesteding tot stand is gekomen. Die discussie wordt veroorzaakt door een begeleidende brief van VW bij de inschrijving.

Een voorwaardelijke inschrijving is in het Aanbestedingsrecht niet toegestaan. Op basis van de begeleidende brief had de gemeente de inschrijving van VW niet ongeldig verklaard. Kan VW dan toch nog onder de overeenkomst uitkomen?

Voorwaarde?

Volgens VW was er door de begeleidende brief sprake van een voorwaardelijke inschrijving/ voorwaardelijk aanbod. In de begeleidende brief stipt VW aan dat enkele vragen die voor de aanbesteding gesteld zijn niet beantwoord zouden zijn. Daarnaast geeft VW aan dat ze er om die reden vanuit gaat dat ze met de gemeente kan overleggen over aanpasisng van de overeenkomsten voor wat betrfet stikstof, wie de vergunningen moet verkrijgen en parkeren.

Aanbestedingsrecht

De Voorzieningenrechter oordeelt dat het Aanbestedingsrecht in deze zaak niet van belang is, omdat de gemeente de opdracht al definitief had gegund. Dat lijk wat kort door de bocht.

Het vonnis is summier, waardoor o.a. onbekend is wart de voorwaarden voor inschrijven waren, of er andere inschrijvers waren, of VW vragen heeft gesteld over het nu voorliggende probleem bij de inlichtingen en of VW daarna heeft aangegeven dat bepaalde vragen niet (voldoende) beantwoord zouden zijn. Feit is in ieder geval dat een en ander VW niet weerhouden heeft om in te schrijven (met een begeleidende brief).

Verbintenissenrecht

Door definitief te gunnen aanvaardt de opdrachtgever in principe het aanbod van een inschrijver, alleen moet het aanbod dan wel aansluiten op de uitvraag/aanvaarding. Daar schort het volgens de  Voorzieningenrechter in deze zaak aan.

Volgens de Voorzieningenrechter had de gemeente uit de begeleidende brief moeten begrijpen dat het een voorwaardelijke inschrijving betrof, omdat VW eerst duidelijkheid wilde krijgen – overeenstemming wilde bereiken – over onderdelen in de te sluiten overeenkomst.

Volgens de Voorzieningenrechter betroffen dat essentiëe onderdelen van de te sluiten overeenkomst. Om die reden had het volgens de Voorzieningenrechter voor de gemeente duidelijk moeten zijn dat VW (nog) niet de wil had om de concept overeenkomsten te sluiten, maar dat VW daar alleen toe bereid was als de inhoud daarvan werd aangepast. Volgens de Voorzieningenrechter was dat voor de gemeente ook duidelijk, omdat na gunning gedurende langere tijd gesproken is over aanpassing van de overeenkomst en de gemeente nog een finaal aanbod heeft gedaan.

Geoordeeld wordt daarom dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen.

In het vonnis wordt in dat kader geoordeeld dat sprake was van een voorwaardelijk aanbod in de zin van artikel 6:21 BW. Dat lijkt echter niet juist, omdat artikel 6:21 BW een regeling geeft voor toekomstige onzekere gebeurtenissen die afhankelijk zijn van – bijvoorbeeld – een opschortende of ontbinden voorwaarde. Dat was in dit geval echter niet aan de orde.

Denk vooruit

Met de uitspraak ontstaat in zekere zin de zelfde situatie als dat de gemeente de inschrijving ongeldig had verklaard. De gemeente is terug bij af en moet wellicht een nieuw aanbesteding houden en VW staat met lege handen. Beide partijen schieten hier niets mee op.

Wat kan je met deze uitspraak? Wees helder en duidelijk bij de uitvraag. Stel op voorhand vragen als zaken onduidelijk zijn. Ook als een antwoord onduidelijk is of blijft. Controleer bij inschrijving of voldaan wordt aan de gestelde eisen. Controleer na de aanbesteding of de inschrijvingen compleet zijn en voldoen aan de eisen zoals gesteld bij de aanbesteding. Zo niet, leg de betreffende inschrijving dan terzijde als ongeldig.

Contact

Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem vrijblijvend contact op met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbesteding specialisten. 

De uitspraak zelf lezen?
Zie: ECLI:NL:RBMNE:2023:1338 (bron: uitspraken.rechtspraak.nl).

Auteur
Mr. H.N.T. (Niek) Hoogwout

Advocaat & Partner

Bel: 0172-503 250