Niek Hoogwout

Op 8 januari 2025 heeft de rechtbank Den Haag een Didam-uitspraak gedaan waarin de regels voortvloeiende uit het Didamarrest (Didam I, HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en Didam II (Hoge Raad, 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661) worden getoetst aan een openbare selectieprocedure, in dit geval: een biedboekprocedure voor de verkoop van het monumentale complex Ensemble Veenhuizen door het Rijksvastgoedbedrijf. De casus is interessant, omdat sprake is van een biedprocedure, verkoop en levering voorafgaand aan de datum van Didam I. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel, aangezien het Rijksvastgoedbedrijf redelijkerwijs en op grond van het evenredigheidsbeginsel een herstelmogelijkheid mocht bieden voor herstel van een kennelijke omissie. Daarnaast is er – indien al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Rijksvastgoedbedrijf – geen sprake van enig causaal verband tussen de onrechtmatige daad de door eiser geleden schade. Bovendien komt eiser geen beroep toe op de staatssteunregels. De feiten De zaak betrof een geschil tussen KNSF Vastgoed II B.V. (hierna: KNSF) en het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: RVB) inzake de verkoop van een perceel onroerend goed. Het RVB had een selectieprocedure opgezet, waaraan meerdere gegadigden, waaronder KNSF en een Consortium van Stichtingen (hierna: het Consortium), deelnamen. KNSF en het Consortium hadden zich beiden ingeschreven voor de selectieprocedure en de vereiste Opgave Geschiktheid overlegd. Het Consortium had volgens de RVB een te summiere Opgave Geschiktheid gedaan en heeft het Consortium gelegenheid geboden om de opgave te verduidelijken met referentieprojecten. Na ontvangst van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, blijkt de aangepaste versie de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s te overschrijden. Het Consortium wordt wederom in de gelegenheid gesteld om een aangepaste versie van de Opgave Geschiktheid in te dienen. Uiteindelijk oordeelt RVB dat KNSF een gemiddelde eindscore van 5,7 heeft behaald, waardoor de aanmelding van KNSF ongeldig is verklaard en KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase van de Biedboekprocedure. Het Consortium heeft op alle onderdelen een voldoende gehaald, met een gemiddelde eindscore van 7,2, waardoor het Consortium wel is toegelaten tot de tweede fase van de procedure. In het vervolg van de procedure wordt het Consortium aangewezen als koper van het onroerend goed. Om die reden heeft RVB haar voornemen tot gunning van het perceel aan het Consortium gepubliceerd. Het onroerend goed is vervolgens op 5 juli 2021 aan het Consortium geleverd. KNSF kan zich niet vinden in de voorgenomen verkoop aan het Consortium. Na het doen van een Wob-verzoek (thans: Woo-verzoek), heeft KNSF op 6 februari 2024 een procedure aanhangig gemaakt. KNSF betoogt daarin dat er sprake is van een schending van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en dat de omissie en de daaropvolgende herstelmogelijkheden tot uitsluiting hadden moeten leiden. Oordeel van de rechtbank Geen schending gelijkheids- of vertrouwensbeginsel De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel. Uit het Biedboek blijkt dat de Beoordelingscommissie de bevoegdheid heeft om inschrijvers bij een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout een herstelmogelijkheid te bieden. Het Consortium heeft verzuimd om haar Opgave Geschiktheid te onderbouwen met referentieprojecten, waardoor een objectieve beoordeling van de expertise van het Consortium niet mogelijk was. Om die reden, oordeelt de rechtbank dat de Beoordelingscommissie terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor eenvoudig herstel. Ook het argument van KNSF ten aanzien van de overschrijding van de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, wordt terzijde geschoven, omdat de aanvankelijke Opgave Geschiktheid wel degelijk onder de twee pagina’s is gebleven, het Consortium niet nadrukkelijk is gewezen op het onverkort handhaven van de paginalimiet, en dat uitsluiting in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ook de derde klacht faalt. Zowel KNSF als het Consortium hebben tijdens de presentaties de mogelijkheid gehad om hun visies nader toe te lichten, waardoor er sprake is van een gelijke behandeling en geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Geen causaal verband De rechtbank oordeelt dat als er al sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen van RVB jegens KNSF door een bevoordeling van het Consortium tijdens de Biedboekprocedure, dat de vorderingen dan niet zou slagen, omdat er geen sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad van RVB enerzijds en de door KNSF geleden schade anderzijds. Immers, KNSF is niet toegelaten tot de tweede fase van de procedure en is hier niet tegenop gekomen. RVB heeft in dat kader gesteld dat zij het perceel daarom onder geen beding zou verkopen aan KNSF en in een dergelijke situatie volledig zou afzien van de verkoop. Kortom, KNSF zou zelfs indien er sprake zou zijn van een onrechtmatig handelen van RVB geen reële kans hebben gehad om het perceel te verwerven, waardoor KNSF geen schade heeft geleden. Geen beroep op staatssteunregels De rechtbank oordeelt verder dat KNSF geen beroep kan doen op de staatssteunregels, omdat een beroep op de staatsteunregels bij een nationale rechter op grond van artikel 108 lid 3 VWEU alleen kan worden gedaan door een justitiabele wiens situatie door de vermeende staatssteun dreigt te worden beïnvloed. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase en KNSF daardoor niet in haar belangen is geschaad. Didam II in de praktijk Dit betreft de tweede uitspraak na het Didam II-arrest, doch de eerste uitspraak waarin de elementen uit Didam II nader worden ingevuld. De uitspraak bevat een aantal handvatten voor de praktijk, waaronder de nadere invulling van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel bij openbare selectieprocedures. Ook komt de balans tussen het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel duidelijk naar voren. Interessant is tevens dat de rechtbank de aansluiting zoekt bij het aanbestedingsrecht ten aanzien van het leerstuk van de ‘kennelijke eenvoudige precisering’ en het evenredigheidsbeginsel. De kers op de taart blijkt toch de analyse van de rechtbank over de causaliteit als voorwaarde voor schadeplichtigheid op grond van de onrechtmatige daad en het vereiste conditio sine qua non-verband. Deze analyse – voortvloeiende uit Didam II – sluit naadloos aan bij de gangbare civielrechtelijke praktijk, waarin het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking tussen de feitelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie anderzijds.   Tenslotte Heeft u te maken met een Didam-situatie, of heeft u anderszins vragen over het Didam I en/of II arrest? Voel je vrij om contact op te nemen met Niek Hoogwout, Marnix van Hemert of één van onze andere specialisten aanbestedingsrecht. 

Hoge Raad: overeenkomsten in strijd met Didam zijn niet nietig noch vernietigbaar Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad een langverwacht arrest gewezen: Didam II. Na een baanbrekende conclusie van AG Snijders van 24 mei 2024, waarin AG Snijders een lans brak om de (beleids-)mogelijkheden zoals geformuleerd in het Didam I arrest (26 november 2021) te verruimen en gelijktijdig de invulling van het gelijkheidsbeginsel op grond van artikel 3:14 BW te beperken, werd gehoopt op een arrest waarin de Hoge Raad nader invulling zou geven aan de sanctie ten aanzien van overeenkomsten die strijdig zijn met Didam enerzijds, en het operationeel kader van de uitzonderingsgrond op Didam I in samenhang met het gelijkheidsbeginsel anderzijds. De Hoge Raad aan zet Allereerst verduidelijkt de Hoge Raad de temporele werking van de Didam-regels. In Didam II oordeelt de Hoge Raad dat de Didam-regels al golden vóór de uitspraak van 2021 en dus terugwerkende kracht hebben, omdat deze gebaseerd zijn op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dientengevolge moet privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam ook vóór november 2021 getoetst worden aan het juridisch kader van het Didam-arrest. Betreffende de toepasselijkheid van artikel 3:40 BW acht de Hoge Raad, in tegenstelling tot het Hof, vernietiging op grond van art. 3:40 BW niet mogelijk omdat de Didam-regels zich niet strekken tot nietigheid of vernietigbaarheid van rechtshandelingen, maar zich richten op het waarborgen van gelijke kansen. In het Didam II-arrest oordeelt de Hoge Raad dat overeenkomsten die in strijd zijn met de Didam-regels niet automatisch nietig of vernietigbaar zijn. Het handelen van een overheidslichaam kan wel een onrechtmatige daad en schadeplichtigheid opleveren. De Hoge Raad benadrukt dat schadevergoeding en andere remedies afhankelijk blijven van de specifieke omstandigheden van het geval. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat zelfs als slechts één gegadigde voldoet aan de criteria, overheidslichamen openbaar en transparant moeten handelen om mogelijke belanghebbenden een kans te geven. Er is beleidsruimte om criteria te stellen, die opgenomen kunnen worden in een beleidsregeling. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing. Conclusie en hoe nu verder? De Hoge Raad is in het Didam II-arrest niet ingegaan op de analyse van AG Snijders over gelijke en ongelijke gevallen, of er objectieve rechtvaardigingen zijn voor een verschil in behandeling en de al dan niet daaruit volgende verplichting om (actief) mededingingsruimte te bieden en transparantie te betrachten. Dat is geen verrassing. De cassatieklachten waren namelijk specifiek gericht op de (on)geldigheid van met Didam strijdige overeenkomsten en dat schending van de Didam-regels kan leiden tot een verplichting tot het betalen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In het nu gewezen arrest heeft de Hoge Raad zich beperkt tot het juridische kader bij niet-naleving van de Didam-regels. Dat is een gemiste kans. Dit arrest leende zich uitstekend voor het nader uitleggen van de grondslag voor privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam. Dat is namelijk de kern van de Didam-discussie: wanneer en in hoeverre moet een overheidslichaam het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen bij het bieden van mededingingsruimte? Of, waar de conclusie van AG Snijders naar neigt, gelden de Didam-regels en het gelijkheidsbeginsel niet als een overheidslichaam een redelijke en objectieve rechtvaardiging heeft om – bijvoorbeeld op grond van haar beleid – één gegadigde te selecteren? De Hoge Raad geeft wat dat laatste betreft aan dat een overheidslichaam ruimte toekomt om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen. Ook oordeelt de Hoge Raad (opnieuw) dat een overheidslichaam bij een voornemen tot verkoop van een onroerende zaak door datzelfde overheidslichaam gebonden is aan de Didam-regels. Daaruit lijkt te volgen dat een overheidslichaam bij privaatrechtelijk handelen hoe dan ook de Didam-regels in acht moet nemen, ook als er een objectieve rechtvaardiging bestaat in het verschil van behandeling. Dat zou betekenen dat een overheidslichaam zowel bij gelijke als ongelijke gevallen mededingingsruimte en transparantie moet bieden, tenzij er sprake is van de uitzonderingsgrond op de Didam-regels. In dat laatste geval dient een overheidslichaam – conform Didam I – slechts mededingingsruimte en transparantie te bieden bij de publicatie van de beoogde verkoop. AG Snijders heeft de Hoge Raad opgeroepen om duidelijkheid te geven over de toepassing van (de uitzondering op) de Didam-regels en om de reikwijdte van Didam I te beperken. De Hoge Raad heeft nu alleen maar duidelijkheid gegeven over de sanctie bij niet-naleving van de Didam-regels (te weten: de onrechtmatige daad), maar laat de daadwerkelijke grondslag voor het bestaan van Didam-regels – helaas – onderbelicht. De beurt is nu aan het Gerechtshof Den Haag. We houden u op de hoogte van het verdere verloop.   Heeft u vragen over dit Didam II-arrest, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.

Het is aan de aannemer om de opdracht van de opdrachtgever goed en deugdelijk uit te voeren. Maar wat als de opdracht, de ter beschikking gestelde ondergrond, of de beschrijving en/of tekening van het werk niet klopt? Als aannemer moet je de opdrachtgever dan actief waarschuwen voor fouten en onvolkomenheden in de opdracht. Maar hoe en wanneer doe je dat? En wat te doen als er niet geluisterd wordt? En is de de waarschuwingsplicht door invoering van de Wet kwaliteitsborging voor de bouw (Wkb) per 1 januari 2024 zwaarder geworden? Tot voor kort werden bouwplannen getoetst in het kader van de aanvraag van een Omgevingsvergunning, dus voorafgaand aan de uitvoering van een werk. Als de vergunning goedgekeurd was, dan was er tijdens de uitvoering van het werk in de regel geen controle of toetsing. Daardoor werden fouten niet of te laat ontdekt. De Wkb heeft als doel de bouwkwaliteit en het bouwtoezicht te verbeteren, dus minder gebreken en bouwfouten. Om die reden is een nieuw systeem van bouwtoezicht ingesteld dat sinds 1 januari 2024 in werking is getreden. Het gemeentelijke toezicht op o.a. de naleving van de vergunning en het Bouwbesluit is daarbij vervangen door private kwaliteitsborging tijdens de bouw. De verantwoordelijkheid komt daardoor nu (met name) bij de aannemer te liggen. In dat kader is tevens het Burgerlijk Wetboek (:BW), dat de overeenkomst van aanneming van werk regelt, op een aantal punten gewijzigd. In deze bijdrage bespreken we de uitbreiding van de waarschuwingsplicht in het BW bij aanneming van bouwwerken. De waarschuwingsplicht geldt voor elke partij die opdrachten uitvoert. Uitbreiding van de waarschuwingsplicht vraagt meer actie en inzet van aannemers. Voor een beknopt overzicht van alle wijzigingen in het BW vanwege de invoering van de Wkb verwijzen we u naar een voorafgaand artikel van Myrte Scholten. Bestaande waarschuwingsplicht: kenbare fouten (artikel 7:754 lid 1 BW) De aannemer mag niet ongezien overgaan tot de bouw. Enige controle vooraf is nodig. Bij het aangaan van een overeenkomst van aanneming van werk en bij het uitvoeren van het werk was en is het om die reden aan de aannemer om te waarschuwen voor de aannemer (redelijkerwijs) kenbare fouten in stukken. Hetzelfde geldt voor fouten en gebreken in zaken afkomstig van – of opgesteld voor – de opdrachtgever. Reden daarvan is dat de aannemer als expert voor het uitvoeren van het werk geacht wordt te weten hoe je een kwalitatief goed werk levert. Het doel van de bepaling is dus om fouten en schade te voorkomen die na eenvoudig onderzoek kenbaar zouden zijn geweest. De opdrachtgever kan namelijk een fout over het hoofd zien. De tekst van de waarschuwingsplicht is: “De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.” Dat ziet bijvoorbeeld op de opdracht zelf, het bestek, tekeningen, berekeningen en andere van de opdrachtgever afkomstige stukken, maar ook op de grond waarop gebouwd moet worden en voor materiaal dat ter beschikking wordt gesteld. De aannemer moet waarschuwen voor mogelijke fouten en onjuistheden in de opdracht die hij kende of redelijkerwijs behoorde te kennen of bij de uitvoering blijken. De omvang van de waarschuwingsplicht hangt af van om wat voor een fout het gaat en hoe makkelijk/hoe kenbaar een fout voor de aannemer in kwestie te ontdekken is en de mate van deskundigheid die bij de betreffende aannemer aanwezig mag worden verondersteld ten aanzien van de fout of het gebrek dat aan de orde is. Een schilder zal bijvoorbeeld minder snel hoeven waarschuwen voor een gebrek in de fundering dan de aannemer die de fundering aanlegt. De meer deskundige aannemer zal eerder moeten spreken dan de aannemer wiens specialisme het niet is. De aannemer hoeft het ontwerp niet over te doen, maar als duidelijk is dat de beschrijving van iets anders uitgaat dan de tekening, dan moet de aannemer vragen om verduidelijking. Alleen als er voldoende duidelijk gewaarschuwd is, is de aannemer niet aansprakelijk voor (de mogelijke gevolgen van) kenbare fouten en/of onvolkomenheden. Voorafgaand aan de uitvoering zal de aannemer ook moeten controleren of een waarschuwing van de aannemer daarna is opgevolgd door de opdrachtgever. Dat (de adviseur van de) opdrachtgever zelf wellicht voldoende deskundig is om een fout te kunnen onderkennen maakt niet dat de aannemer dan niet hoeft te waarschuwen voor een mogelijke fout. De deskundigheid van de (adviseurs van de) opdrachtgever kan wel van invloed zijn op een eventuele verdeling van de schade over de aannemer en de opdrachtgever als blijkt dat onvoldoende gewaarschuwd is, terwijl de opdrachtgever de fout ook had kunnen (moeten) onderkennen. Waarschuwt de aannemer niet of onvoldoende, dan is de aannemer aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het niet, net voldoende of niet op tijd waarschuwen. Wijziging BW: uitbreiding waarschuwingsplicht aannemer (artikel 7:754 lid 2 BW) Met de waarschuwing moet de opdrachtgever kunnen nagaan of, en zo ja, welke maatregelen nodig zijn om mogelijke gevolgen en schade aan het werk te voorkomen. Vanaf 1 januari 2024 is de waarschuwingsplicht van de aannemer daarom uitgebreid/nader gereguleerd. Aan artikel 7:754 BW is een lid 2 toegevoegd waarin wordt geregeld hoe en wanneer gewaarschuwd moet worden voor (redelijkerwijs) kenbare fouten: “Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” Schriftelijk en ondubbelzinnig Door de aanpassing van de waarschuwingsplicht in het BW moet de waarschuwing bij een overeenkomst voor aanneming van een bouwwerk voldoende duidelijk en voldoende concreet zijn. Dat doet de aannemer door tijdig, schriftelijk en ondubbelzinnig te waarschuwen voor mogelijke fouten en de mogelijke gevolgen daarvan. Dat kan per app, e-mail of brief, maar ook in een bouwverslag of weekrapport. Voorheen was er geen vormvereiste en kon een waarschuwing ook mondeling gedaan worden. Om welles-nietes discussies – lees: bewijs problemen – te beperken/voorkomen wordt nu vereist dat een waarschuwing schriftelijk gedaan wordt. De waarschuwing moet daarnaast ondubbelzinnig – concreet, begrijpelijk en duidelijk – zijn. Door de waarschuwing moet het voor de opdrachtgever duidelijk zijn waarvoor de aannemer waarschuwt en wat het (mogelijke) gevolg is als de opdracht niet wordt gewijzigd, als er niet wordt ingegrepen, door de opdrachtgever. De waarschuwing mag niet op verschillende manieren uit te leggen zijn. De waarschuwing moet bovendien op een zodanig tijdstip gedaan worden dat tijdig ingrijpen nog mogelijk is. In de rechtspraak werd die verplichting al aangenomen. Als de waarschuwing niet wordt opgevolgd en onduidelijk is of de opdrachtgever zich bewust is van de gevolgen moet de aannemer overwegen om het werk niet voort te zetten, totdat die duidelijkheid er wel is. Op grond van het nieuwe Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) mag de bouw niet starten zonder daaraan voorafgaand een bouwmelding onder kwaliteitsborging bij de gemeente te doen. Om tijdig een bouwmelding te kunnen doen moet ook tijdig voordien een kwaliteitsborger worden ingeschakeld. Niet geregeld is wie gehouden is de kwaliteitsborger in te schakelen en wie gehouden is de bouwmelding te doen. Dat moeten partijen zelf in de overeenkomst regelen. Er van uitgaande dat het aan de opdrachtgever is om de bouwmelding te doen, kan het onder omstandigheden aan de aannemer zijn om de opdrachtgever tijdig te wijzen op de noodzaak van het inschakelen van een kwaliteitsborger, zodat de kwaliteitsborger tijdig een bouwmelding kan doen en de aannemer daardoor tijdig kan starten met bouwen. Dwingend recht voor consumenten. Regelend recht voor niet-consumenten In art. 7:754 lid 2 BW staat dat er tijdig, schriftelijk en ondubbelzinnig gewaarschuwd moet worden. Als de opdrachtgever een consument is, dat is een natuurlijke persoon die bij de opdracht niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan in geval van aanneming van een bouwwerk niet ten nadele van de opdrachtgever van die verplichting worden afgeweken. Een van art. 7:754 lid 2 BW afwijkende bepaling die in het nadeel is van de consument-opdrachtgever is vernietigbaar. Dat betekent dat de consument in voorkomende gevallen de rechter kan vragen om de strijdige bepaling te vernietigen, buiten beschouwing te laten. Hetzelfde geldt voor met art. 7:754 lid 2 BW strijdige bepalingen in algemene voorwaarden die op de overeenkomst van aanneming van werk van toepassing zijn. Bekende algemene voorwaarden zijn de ALIB 2024, AVA 2023, UAV 2012. Art. 7:754 lid 2 BW creëert wel onzekerheid. Verwezen wordt namelijk naar art. 7:754 lid 1 BW. Die bepaling is echter niet van dwingend recht. Aangenomen wordt daarom dat bij consumentenovereenkomsten niet kan worden afgeweken van de vorm (lees: schriftelijk) waarin gewaarschuwd wordt, maar dat van de inhoud/maatstaf als bedoeld in art. 7:754 lid 1 BW wel kan worden afgeweken. Dat zou betekenen dat een aannemer, ook bij een overeenkomst met een consument, een andere maatstaf kan overeenkomen. In dat geval zou de aannemer kunnen afspreken dat, in plaats van de plicht te waarschuwen voor fouten die hij ‘kende of behoorde te kennen’, alleen hoeft te waarschuwen voor fouten die hij daadwerkelijk heeft ontdekt of zelfs  helemaal niet gehouden is te waarschuwen voor fouten. Omdat art. 7:754 lid 2 BW niet voor professionele opdrachtgevers geldt kan met hen hoe dan ook een van art. 7:754 lid 1 BW afwijkende afspraak worden gemaakt. Over art. 7:754 lid 2 BW is nog geen relevante rechtspraak bekend, zodat afwachten is of die bepaling inderdaad zo opgevat mag worden. Kan je afwijken van de schriftelijke waarschuwingsplicht? Uitzondering: bij overeenkomsten met zakelijke opdrachtgevers kan overeengekomen worden dat deze verplichting niet (of anders) geldt. Vanaf wanneer geldt de zwaardere  waarschuwingsplicht? Directe werking, dus vanaf 1 januari 2024. Dat betekent dat bedingen in op 1 januari 2024 bestaande overeenkomsten die afwijken/strijd opleveren met art. 7:754 lid 2 ten nadele van consument-opdrachtgevers geldig blijven vanwege eerbiediging van het oude recht. Voor nieuwe situaties bij bestaande overeenkomsten – bijvoorbeeld bij uitvoering van het werk – en voor nieuwe overeenkomsten vanaf 1 januari 2024 geldt dat strijdige bepalingen vernietigbaar zijn. Zie hiervoor bij dwingend recht. Heeft u vragen over de Wkb, of wilt u meer informatie? Neem dan vooral contact op met één van onze specialisten van team bouwrecht.  

DIDAM en RHENEN: Didam is een plaats aan de A12, gelegen ten zuidoosten van Arnhem. Rhenen is een ongeveer even grote plaats ten westen van Wageningen, aan de Neder-Rijn. Wat beide plaatsen gemeen hebben is het zogenaamde Didam-arrest. HET DIDAM-ARREST  Eind 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen zoals grondverkoop, verhuur of erfpacht gehouden zijn om mededingingsruimte te bieden aan alle potentiële gegadigden in de vorm van een openbare selectieprocedure. Dit volgt uit het gelijkheidsbeginsel in artikel 3:14 BW. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om aan de hand van een objectieve openbare toetsbare selectieprocedure mededingingsruimte te bieden aan iedere potentiële gegadigde. Een ‘mini aanbesteding’.  Enkel in gevallen waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd kan worden dat er maar één serieuze gegadigde is, kan een overeenkomst worden gesloten zonder voorafgaande selectieprocedure. Het voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde dient dan wel tijdig voordien gepubliceerd en gemotiveerd te worden.  Het Didam-arrest leverde direct nadien een stroom van rechtspraak op, maar liet ook nog diverse vragen open. De Hoge Raad liet zich in het Didam-arrest, bijvoorbeeld, niet uit over de vraag wat het rechtsgevolg is als er in strijd met het Didam-arrest gehandeld is en tot hoe ver dat terug werkt. Zijn overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn afgesloten nietig of vernietigbaar of geen van beide?   Daar is recent, kort na elkaar, in twee uitspraken over geoordeeld met een verschillend resultaat. De ene uitspraak had betrekking op een oude brandweer locatie in Rhenen en de andere uitspraak had betrekking op het (inmiddels bekende) voormalige gemeentehuis Didam.  NIETIG  Op 22 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een koopovereenkomst die tot stand is gekomen zonder dat voldaan is aan de voorwaarden vanuit het Didam-arrest nietig is.  Waar ging het om? Vanaf 2014 werd er in de gemeenteraad van Rhenen gesproken over een nieuwe invulling van de oude brandweerkazerne in het historische centrum van Rhenen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente een marktverkenning gehouden en gesproken met diverse lokale ondernemers en instellingen over overname en herontwikkeling van het monumentale pand. Uiteindelijk bleef in 2018 de Stichting ’t Brandweer (: de Stichting) als enige gesprekspartner over. De gemeente heeft vervolgens het overleg met de Stichting voortgezet en afspraken gemaakt over verkoop van de kazerne aan de Stichting. Die afspraken heeft de gemeente medio 2020 uitgewerkt in een door de Stichting getekende koopovereenkomst van de oude brandweerkazerne. Alhoewel het pand toen nog niet aan de Stichting geleverd was, ging de Stichting vanaf dat moment enthousiast aan de slag met de voorbereidingen om het pand op te knappen. Begin 2023 heeft de gemeente Rhenen vervolgens het voornemen gepubliceerd om de oude brandweerkazerne aan de Stichting te verkopen. In de aankondiging werd vermeld dat derden die daar bezwaar tegen hadden een kort geding moesten beginnen. Naar aanleiding van de publicatie begint een derde die het pand ook wil kopen een kort geding. De derde was niet bekend met het voorafgaande overleg en eist in het kort geding dat de gemeente Rhenen wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst uit 2020 met de Stichting.  De rechter in kort geding wijst de vordering toe. Geoordeeld wordt dat het Didam-arrest ook ziet op overeenkomsten van vóór de datum van het Didam-arrest. Vervolgens oordeelde de rechter dat de gemeente geen mededingingsruimte heeft geboden zoals bedoeld in het Didam-arrest, zodat de derde daar als geïnteresseerde tegen kan protesteren. De rechter oordeelde tenslotte dat gevolg van het niet houden van een selectieprocedure is dat de koopovereenkomst met de Stichting nietig is. De rechter baseert dat oordeel op het gegeven dat het gelijkheidsbeginsel waar het Didam-arrest op is gebaseerd een dwingende bestaande wettelijke regeling betreft, die de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst met de Stichting volgens de rechter nietig is, juridisch geacht wordt nooit bestaan te hebben.  VERNIETIGBAAR  Enkele dagen later, op 4 april 2023, oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders, namelijk dat bij handelen in strijd met het Didam-arrest vernietiging op zijn plaats is.   Die zaak had betrekking op dezelfde feiten als waar het Didam-arrest op gebaseerd is. Geoordeeld werd dat met het masterplan beleid was gemaakt om supermarkten in het centrum van Didam te vestigen en dat het oude gemeentehuis daarvoor ook een optie was. Desondanks had de gemeente Didam met maar één partij overleg gevoerd. Geoordeeld werd dat die partij niet de enige serieuze gegadigde was. Omdat de gemeente ten onrechte geen mededingingsruimte had geboden, oordeelde het Hof dat gehandeld is in strijd met het Didam-arrest. Het gevolg daarvan is volgens het Hof dat de overeenkomst vernietigd moet worden, omdat dat ook de sanctie bij het Aanbestedingsrecht is en ook omdat de Hoge raad in 1999 had geoordeeld dat een overeenkomst gesloten in strijd met het Aanbestedingsrecht niet nietig is (zie hierna). De overeenkomst bestaat dan niet meer vanaf het moment van vernietigen. Ten slotte werd geoordeeld dat de gemeente Didam onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met de door de gemeente beoogde koper te sluiten zonder eerst een openbare selectieprocedure doorlopen te hebben.  UNETO/DE VLIERT  Er zijn dus kort na elkaar twee uitspraken gewezen waarbij geoordeeld werd dat een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest is afgesloten aangetast kan worden. De vraag komt op of dat (altijd) de juiste uitkomst is. Op 22 januari 1999 heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert namelijk geoordeeld dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst niet nietig is.   Op basis van het arrest Uneto/De Vliert wordt door diverse geleerden aangenomen dat schending van de norm in het Didam-arrest geen nietigheid tot gevolg heeft, omdat de strengere aanbestedingsregels niet de strekking zouden hebben om de geldigheid van een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten rechtshandeling aan te tasten. Dan zou het raar zijn als dat bij strijd met het Didam-arrest wel het geval zou zijn.  In 1999 hadden we echter nog geen Aanbestedingswet. Na wijziging van de Aanbestedings- en Rechtsbeschermingsrichtlijn is in artikel 4.15 Aanbestedingswet bepaald dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst tot uiterlijk zes maanden na het sluiten van de strijdige overeenkomst vernietigbaar is. Oudere overeenkomsten blijven dan in stand. Zou dat niet ook bij overeenkomsten waar het Didam-arrest van toepassing moeten zijn vanwege de rechtszekerheid? Een termijn na het sluiten van een overeenkomst kan echter ongewenste effecten hebben die haaks op de strekking van het Didam-arrest staan.   HOE NU VERDER  Juridisch geleerde schrijvers hebben op grote schaal commentaar gegeven op beide uitspraken, met name op de uitspraak over de brandweerkazerne in Rhenen. Sindsdien is er weinig nieuwe rechtspraak verschenen. Het wachten is daarom nu op een opvolgende uitspraak van de Hoge Raad of de politiek. Voor de rechtszekerheid wordt dan hopelijk bevestigd dat de uitspraak Uneto/De Vliert nog steeds geldend is, zodat duidelijk is wat er van overheden wordt verlangd en wat gegadigden mogen verwachten en kunnen doen en of en zo ja, tot wanneer een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest wordt gesloten aangetast kan worden. We houden u uiteraard op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.  VRAGEN  Heeft u vragen over het Didam-arrest of andere bouw- of vastgoed gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout, [email protected], 0643829762 of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.

Het ene recht is het andere niet? Bij een aanbesteding is een inschrijving onder voorwaarden ongeldig. Bij het contracten-/verbintenissenrecht kan een verbintenis onder voorwaarden worden verricht. Introductie Het verschil tussen het Aanbestedingsrecht en het Verbintenissenrecht kan tot discussie lijden als de vraag zich voordoet of er na een aanbesteding een overeenkomst is gesloten. Casus Er was eens een gemeente die een ontwikkelaar zocht om – voor eigen rekening en risico – drie woontorens, een parkeergarage en de omliggende openbare ruimte te ontwikkelen, waaraan de openbare ruimte met infrastructuur terug geleverd zou worden aan de gemeente. Met het oog daarop had de gemeente een aanbesteding uitgeschreven. Bij de aanbesteding had de gemeente twee concept-overeenkomsten gevoegd, die de inschrijver bij gunning ongewijzigd diende te ondertekenen. De gemeente zou die overeenkomsten aangaan met de winnaar van de aanbesteding. Ontwikkelaar VW heeft op de aanbesteding ingeschreven. VW wordt daarna aangewezen als winnaar van de aanbesteding, waarna de gemeente de opdracht definitief aan VW gunt. Overeenkomst (niet) tot stand gekomen Vervolgens ontstaat discussie tussen partijen of door aanvaarding van de inschrijving van VW een overeenkomst op basis van de stukken bij de aanbesteding tot stand is gekomen. Die discussie wordt veroorzaakt door een begeleidende brief van VW bij de inschrijving. Een voorwaardelijke inschrijving is in het Aanbestedingsrecht niet toegestaan. Op basis van de begeleidende brief had de gemeente de inschrijving van VW niet ongeldig verklaard. Kan VW dan toch nog onder de overeenkomst uitkomen? Voorwaarde? Volgens VW was er door de begeleidende brief sprake van een voorwaardelijke inschrijving/ voorwaardelijk aanbod. In de begeleidende brief stipt VW aan dat enkele vragen die voor de aanbesteding gesteld zijn niet beantwoord zouden zijn. Daarnaast geeft VW aan dat ze er om die reden vanuit gaat dat ze met de gemeente kan overleggen over aanpasisng van de overeenkomsten voor wat betrfet stikstof, wie de vergunningen moet verkrijgen en parkeren. Aanbestedingsrecht De Voorzieningenrechter oordeelt dat het Aanbestedingsrecht in deze zaak niet van belang is, omdat de gemeente de opdracht al definitief had gegund. Dat lijk wat kort door de bocht. Het vonnis is summier, waardoor o.a. onbekend is wart de voorwaarden voor inschrijven waren, of er andere inschrijvers waren, of VW vragen heeft gesteld over het nu voorliggende probleem bij de inlichtingen en of VW daarna heeft aangegeven dat bepaalde vragen niet (voldoende) beantwoord zouden zijn. Feit is in ieder geval dat een en ander VW niet weerhouden heeft om in te schrijven (met een begeleidende brief). Verbintenissenrecht Door definitief te gunnen aanvaardt de opdrachtgever in principe het aanbod van een inschrijver, alleen moet het aanbod dan wel aansluiten op de uitvraag/aanvaarding. Daar schort het volgens de  Voorzieningenrechter in deze zaak aan. Volgens de Voorzieningenrechter had de gemeente uit de begeleidende brief moeten begrijpen dat het een voorwaardelijke inschrijving betrof, omdat VW eerst duidelijkheid wilde krijgen – overeenstemming wilde bereiken – over onderdelen in de te sluiten overeenkomst. Volgens de Voorzieningenrechter betroffen dat essentiëe onderdelen van de te sluiten overeenkomst. Om die reden had het volgens de Voorzieningenrechter voor de gemeente duidelijk moeten zijn dat VW (nog) niet de wil had om de concept overeenkomsten te sluiten, maar dat VW daar alleen toe bereid was als de inhoud daarvan werd aangepast. Volgens de Voorzieningenrechter was dat voor de gemeente ook duidelijk, omdat na gunning gedurende langere tijd gesproken is over aanpassing van de overeenkomst en de gemeente nog een finaal aanbod heeft gedaan. Geoordeeld wordt daarom dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen. In het vonnis wordt in dat kader geoordeeld dat sprake was van een voorwaardelijk aanbod in de zin van artikel 6:21 BW. Dat lijkt echter niet juist, omdat artikel 6:21 BW een regeling geeft voor toekomstige onzekere gebeurtenissen die afhankelijk zijn van – bijvoorbeeld – een opschortende of ontbinden voorwaarde. Dat was in dit geval echter niet aan de orde. Denk vooruit Met de uitspraak ontstaat in zekere zin de zelfde situatie als dat de gemeente de inschrijving ongeldig had verklaard. De gemeente is terug bij af en moet wellicht een nieuw aanbesteding houden en VW staat met lege handen. Beide partijen schieten hier niets mee op. Wat kan je met deze uitspraak? Wees helder en duidelijk bij de uitvraag. Stel op voorhand vragen als zaken onduidelijk zijn. Ook als een antwoord onduidelijk is of blijft. Controleer bij inschrijving of voldaan wordt aan de gestelde eisen. Controleer na de aanbesteding of de inschrijvingen compleet zijn en voldoen aan de eisen zoals gesteld bij de aanbesteding. Zo niet, leg de betreffende inschrijving dan terzijde als ongeldig. Contact Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem vrijblijvend contact op met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbesteding specialisten.  De uitspraak zelf lezen? Zie: ECLI:NL:RBMNE:2023:1338 (bron: uitspraken.rechtspraak.nl).

We zijn ruim één jaar verder sinds het Didam-arrest door de Hoge Raad werd gewezen. Ondanks het feit dat inmiddels flink wat lagere rechtspraak over dit thema is verschenen, blijven overheden en marktpartijen worstelen met de toepassing van het Didam-arrest in de praktijk. Wel of niet publiceren, openbare selectieprocedure of de enige serieuze gegadigde, wel of geen vervaltermijn opnemen…? Het blijft aftasten. In de praktijk gaat het nog weleens mis, zo blijkt ook uit de rechtspraak. Het ontbreekt overheden en marktpartijen aan concrete en vooral praktische handvatten. Om die reden hebben wij een stappenplan opgesteld dat van pas kan komen bij de uitgifte van onroerende zaken door de overheid. 1. MARKTINVENTARISATIE Voordat kan worden bepaald of de hoofdregel of juist de uitzonderingsregel uit het Didam-arrest bij de uitgifte van een onroerende zaak door de overheid moet worden gehanteerd, moet eerst worden beoordeeld om wat voor soort uitgifte het gaat en of er mogelijk meerdere geïnteresseerde partijen bestaan voor de uit te geven onroerende zaak. In dat kader zijn de volgende vragen van belang. 1.1 Geeft een overheidslichaam op privaatrechtelijke wijze één of meer onroerende zaken uit (bijv. koop, huur, (erf)pacht, bruikleen of privaatrechtelijke uitgifte anderszins)? Ja? Ga door naar vraag 1.2. Nee? Het Didam-arrest is niet van toepassing. 1.2 Is het overheidslichaam bekend met meerdere potentiële gegadigden voor de onroerende zaak (al dan niet door een eerder uitgevoerde marktinventarisatie)? Ja? Ga door naar vraag 1.4. Nee? Ga door naar vraag 1.3. 1.3 Valt redelijkerwijs te verwachten dat er meerdere potentiële gegadigden zullen zijn voor de onroerende zaak? Ja? Ga door naar vraag 1.4. Nee? Ga door naar vraag 1.5. 1.4 Bestaan er objectieve, toetsbare en redelijke criteria op grond waarvan deze kring van potentiële gegadigden kan worden beperkt tot slechts één serieuze gegadigde? Ja? Ga door naar kopje 2 (‘Aankondigen van de enige serieuze gegadigde’). Nee? Er zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Ga door naar kopje 3 (‘Openbare selectieprocedure’). 1.5 Is er één geïnteresseerde partij voor de uit te geven onroerende zaak? Ja? Ga door naar kopje 2 (‘Aankondigen van de enige serieuze gegadigde’). Nee? Er zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Ga door naar kopje 3 (‘Openbare selectieprocedure’). 2. AANKONDIGEN VAN DE ENIGE SERIEUZE GEGADIGDE Wanneer je als overheidslichaam op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria hebt kunnen constateren dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde voor de uit te geven onrorerende zaak, kan gebruik gemaakt worden van de uitzonderingsregel die in het Didam-arrest is geformuleerd. In dat geval moet de voorgenomen uitgifte van de onroerende zaak aan deze gegadigde publiekelijk kenbaar worden gemaakt. De aankondiging van de voorgenomen uitgifte moet in elk geval aan de volgende vereisten voldoen: Openbaar karakter, zodat iedereen daarvan kennis kan nemen (online of offline); Tijdige plaatsing van de aankondiging, voorafgaand aan de uitgifte van de onroerende zaak; Omschrijving van de uit te geven onroerende zaak; Omschrijving van de enige serieuze gegadigde; Motivering met objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit blijkt dat deze partij de enige serieuze gegadigde is; Een beschrijving van de mogelijkheden voor derden om te klagen of beroep in te stellen tegen de voorgenomen uitgifte aan de enige serieuze gegadigde; Een termijn voor derden waarbinnen de genoemde rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. 3. OPENBARE SELECTIEPROCEDURE Wanneer je als overheidslichaam hebt geconstateerd dat er meerdere (potentiële) gegadigden bestaan voor de uit geven onroerende zaak, moet op grond van de hoofdregel uit het Didam-arrest een openbare selectieprocedure worden georganiseerd. De selectieprocedure kan op veel verschillende manieren worden vormgegeven; overheidslichamen hebben daarin beleidsvrijheid. Of nu wordt gekozen voor een lotingsyteem, een selectie op basis van prijs (hoogste bod) of een ander soort selectieprocedure: er is veel mogelijk, mits de procedure aan enkele essentiële basisvereisten voldoet. In de te organiseren selectieprocedure moeten in ieder geval de volgende onderdelen terugkomen: Er moet een passende mate van openbaarheid worden verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure moet het overheidslichaam duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken; Het overheidslichaam moet openbaarheid bieden op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen (online of offline). De in de selectieprocedure gehanteerde criteria op basis waarvan wordt geselecteerd moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Er moeten redelijke termijnen worden gehanteerd voor het inschrijven op de selectieprocedure en het aanleveren van stukken (afhankelijk van hoeveel er van marktpartijen wordt gevraagd). Er moet aan de andere deelnemers (die de selectieprocedure niet hebben ‘gewonnen’) een termijn worden geboden om te klagen of beroep in te stellen tegen de beoogde uitgifte van een onroerende zaak aan de ‘winnende’ deelnemer. Tot slot Het nemen van de noodzakelijke ‘Didam-stappen’ hoeft niet te leiden tot een (ernstige) vertraging van een voorgenomen uitgifte van overheidsgrond of -vastgoed. Goed beleid en een gestroomlijnd proces kunnen eraan bijdragen dat de op grond van het Didam-arrest te organiseren procedure binnen enkele weken met succes kan worden doorlopen. Wij hebben ruime ervaring met het vormgeven en begeleiden van de hiervoor omschreven procedures en staan u graag met raad en daad bij. Neem daarvoor contact op met Niek Hoogwout.