Voor werkgevers klinkt een oproepcontract of een 0-urencontract vaak het meest aantrekkelijk. De gedachte is: ik hoef de werknemer niets te betalen als ik geen werk heb en hem niet oproep. Maar de praktijk leert dat een min-max arbeidsovereenkomst vaak effectiever is en meer zekerheid voor behoud van echte flexibiliteit biedt.
In een min-max overeenkomst spreken partijen een minimum en maximum aantal werkuren af. Dat kunnen werkuren per week, maar ook bijvoorbeeld per maand zijn. Partijen bepalen daarmee gezamenlijk dat zij de arbeidsrelatie flexibel willen indelen. De werknemer heeft een loonaanspraak over het minimum, maar voor het meerdere bestaat er vrijheid voor de werkgever om de werknemer op te roepen en dienovereenkomstig uit te betalen.
Beroep aanpassing arbeidsduur
In de praktijk komt het met regelmaat voor dat een werknemer toch niet zo’n fluctuerend arbeidscontract heeft en dat hij bijvoorbeeld veelvuldig boven het minimum of zelfs boven het maximum aantal uur tewerkgesteld wordt. Indien een en ander een zeker tijd voortduurt zou een werknemer in die gevallen een beroep kunnen doen op aanpassing van zijn arbeidsduur op basis van het wettelijke rechtsvermoeden. Dit rechtsvermoeden houdt in dat de arbeid per maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de drie voorafgaande maanden. Met andere woorden, een werknemer die minimaal drie maanden 40 uur per week heeft gewerkt, zou in beginsel aanspraak kunnen maken op een arbeidscontract van 40 uur per week.
Bandbreedte
De praktijk wijst uit dat bij oproepcontracten of 0-urencontracten een dergelijk beroep in de regel sneller slaagt, dan wanneer partijen gebruik hebben gemaakt van een min-max overeenkomst. Rechters hechten namelijk veel waarde aan de wens van partijen bij aanvang van de arbeidsrelatie om deze flexibel in te delen. Door een zekere bandbreedte overeen te komen tussen een minimale en maximale arbeidsomvang, moeten beide partijen erop mogen vertrouwen respectievelijk ervan uitgaan dat van die flexibiliteit in de praktijk ook gebruik gemaakt mag worden.
Uitspraak kantonrechter
Waar rechters eerder al uitspraken dat partijen wel een reële bandbreedte moeten afspreken (en niet bijvoorbeeld 0 – 40 uur per week), heeft een kantonrechter zich in 2017 nog strenger uitgesproken over de toepasbaarheid van het rechtsvermoeden op een min-max overeenkomst. Deze kantonrechter oordeelde in een kort geding dat een werknemer slechts met succes kan betogen dat zijn arbeidsomvang uitgebreid moet worden, indien het aantal gewerkte uren structureel hoger ligt dan het maximum overeengekomen aantal uren.[1]
Middenweg
Het is de vraag of deze strenge lijn door meerdere rechters gevolgd wordt. Het Gerechtshof Den Haag[2] ging er in 2013 immers nog vanuit dat er in beginsel een beroep op het rechtsvermoeden kan worden gedaan, indien het aantal gewerkte uren structureel hoger ligt dan het minimum overeengekomen aantal uren. Kanttekening die het hof daarbij maakte is wel dat het minimum aantal uren niet direct hoeft te worden opgeschroefd naar het gemiddelde van gewerkte uren over een bepaalde referteperiode. Dat zou teveel afbreuk
doen aan de gewenste flexibiliteit: je moet ook wel een keer weer onder dat gemiddelde uit mogen komen. Het hof verhoogde dus het minimum wel, maar koos een middenweg.
Hoewel het in verhouding tot deze redenering de vraag is of de lijn van de kantonrechter uit 2017 niet te streng is, maakt de uitspraak wel opnieuw duidelijk dat bij een min-max contract veel waarde wordt gehecht aan de gekozen flexibiliteit en dat aan dat principe niet snel afbreuk aan wordt gedaan. Werkgevers kunnen daar hun voordeel mee doen en met een min-max overeenkomst meer zekerheid over behoud van echte flexibiliteit creëren.
Wetswijziging per 1 januari 2020 (Wet Arbeidsmarkt in Balans – WAB)
De waarde van een min-max arbeidsovereenkomst is met een wetswijziging per 1 januari 2020 overigens wel beperkter geworden. Sindsdien moeten werkgevers namelijk (tenzij een CAO-uitzondering van toepassing is, bijvoorbeeld bij seizoenswerk) werknemers met flexibele contracten na een jaar dienstverband schriftelijk een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. Dat aanbod dient minimaal het aantal uur te zijn, dat de werknemer de afgelopen 12 maanden gemiddeld per maand werkte. Het aanbod moet gedaan worden binnen een maand, nadat de werknemer 12 maanden heeft gewerkt als flexibele kracht.
Doet de werkgever het aanbod niet, dan kunnen de gevolgen groot zijn. De werknemer kan dan met terugwerkende kracht loon claimen over de vaste uren waarvoor een aanbiedingsplicht gold.
Werknemers hebben vervolgens een maand de tijd om het aanbod van de werkgever al dan niet te accepteren. Zij mogen dus ook dit aanbod voor een vaste arbeidsomvang weigeren, bijvoorbeeld als zij zelf om bepaalde redenen helemaal geen vast aantal uur zouden willen. Dat brengt immers voor de werknemer ook verplichtingen met zich mee. De werknemer zal misschien eerder vakantie op moeten nemen als hij een keertje langer niet wil werken.
Weigert de werknemer (bij voorkeur schriftelijk) het aanbod, dan kan hij in dienst blijven op basis van de bestaande afgesproken bandbreedte van de min-max arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft dan uiteraard nog steeds geen garantie van een vast aantal uur werk, maar blijft flexibel inzetbaar.
Voor werkgevers is het overigens goed te realiseren dat zij elke keer dat zij de werknemer oproepen, minimaal 3 uur loon aan deze werknemer moeten betalen. Ook als deze maar 1 uur werkt. Verder moet de werkgever de werknemer elke 12 maanden opnieuw een aanbod doen voor het vastleggen van een vast aantal uren, dat de afgelopen 12 maanden in de praktijk gemiddeld is gewerkt.
Kortom, of je nu werkt met een 0-urencontract of min-max arbeidsovereenkomst, het tijdvak van 12 maanden zal bij iedere werkgever op het netvlies moeten staan om de werknemer vastigheid aan te bieden.
Mr. A.I. (Angela) Mekes
[1] https://www.recht.nl/rechtspraak/uitspraak/?ecli=ECLI:NL:RBOVE:2017:1417
[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:3943&showbutton=true&keyword=ECLI%3ANL%3AGHDHA%3A2013%3A3943
Advocaat