Omgaan met het Didam-arrest: een stappenplan voor overheden

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft onlangs haar agenda voor 2025 bekendgemaakt (link). Deze agenda schetst de prioriteiten en focusgebieden van de toezichthouder voor de komende jaren. De ACM wenst zich onder andere klaar te maken voor de uitdagingen van onze tijd en heeft in dat kader drie focuspunten gedefinieerd. Ook zijn er plannen om in bepaalde sectoren marktonderzoeken uit te voeren. In onderstaande blog leest u wat de ACM komend jaar van plan is te gaan doen, en wat dit voor u kan betekenen. Focuspunten voor 2025 De ACM zal zich dit jaar concentreren op een drietal belangrijke maatschappelijk thema’s. Op deze wijze wenst de ACM een gezonde werking van deze markten te verzekeren, en de belangen van consumenten in deze snel ontwikkelende thema’s te beschermen. De focus ligt dit jaar op: Het stimuleren van een open en eerlijke digitale economie; Het versnellen van de energietransitie; en Het ontwikkelen van een duurzamere economie. De focuspunten voor 2025 zijn een voortzetting van de focus werkzaamheden voor 2024 (link). De focus uit 2024 wordt in 2025 nader geduid door meer specifieke en gerichte acties, met een sterkere nadruk op digitale innovatie, energieflexibiliteit en duurzaamheid in de toeleveringsketen. Digitale economie De Nederlandse economie wordt steeds meer gedigitaliseerd. Dit brengt enerzijds mogelijkheden tot economische groei en innovatie, maar brengt anderzijds ook risico’s met zich mee. De ACM zal daarom aandacht besteden aan het beschermen van consumenten, met name kwetsbare groepen zoals minderjarigen, en tegelijkertijd economische groei en innovatie te bevorderen. Aandachtspunten hierbij zijn onder andere: Meer toezicht op grote techbedrijven om machtsmisbruik te voorkomen; Optreden tegen misbruik, misleiding en manipulatie bij online verkoop en gaming; en Versterking van databescherming en privacyrechten van consumenten. Energietransitie Ook een snelle energietransitie heeft de ACM hoog in het vaandel staan. De ACM streeft naar een betrouwbare en duurzame energievoorziening voor alle mensen en bedrijven, nu en in de toekomst. In dat kader is de ACM onder andere van plan om komend jaar netcongestie te verminderen en flexibel netgebruik te verbeteren. Daarnaast zal de ACM duurzame energiebronnen stimuleren en nieuwe reguleringsmethodes ontwerpen voor netbeheerders voor toekomstbestendige infrastructuur. Duurzame economie De ACM ondersteunt de ontwikkeling van een duurzame economie. De focus ligt daarbij op het waarborgen van een gelijk speelveld tussen bedrijven en geven van duidelijkheid voor bedrijven bij samenwerking om duurzaamheidsdoeleinden binnen de mededingingsregels. Ook wil de ACM ervoor zorgen dat consumenten kunnen vertrouwen op duurzaamheidsinformatie van bedrijven. Marktonderzoeken In 2025 start de ACM vijf nieuwe algemene marktonderzoeken. Specifiek gaat zij kijken naar (i) dierenartspraktijken, (ii) (digitale) leermiddelen, (iii) computergestuurde consumentenprijzen, (iv) het budgetsegment voor vast internet en (v) de ontwikkeling van de waterstofmarkt. Op deze wijze kan de ACM zonder concrete vermoedens van overtredingen kijken naar het (dis)functioneren van deze markten. Zo speelt in de markt voor dierenartspraktijken dat veel praktijken de laatste jaren in handen zijn geraakt van investeringsfondsen, wat mogelijk tot forse prijsstijgingen heeft geleid. De ACM zal bij haar marktonderzoeken gebruik maken van haar nieuwe “Werkwijze marktonderzoek” welke in februari 2025 is gepubliceerd (link). In dit document beschrijft de ACM de redenen voor (de selectie van) marktonderzoeken en het proces van marktonderzoeken. Wat betekent dit voor u? De agenda van de ACM voor 2025 kan voor verschillende partijen van betekenis zijn. Voor ondernemingen is waarschijnlijk dat er verhoogde compliance-eisen zullen worden ingevoerd, met name in de digitale sector. Ook kan meer handhaving worden verwacht ten aanzien van verspreiding van (online) desinformatie over duurzaamheidsaspecten of bij wangedrag met betrekking tot online verkoop of gaming. Daarnaast worden voor ondernemingen meer kansen gecreëerd om duurzaamheidsinitiatieven te realiseren en wenst de ACM een gezond marktklimaat te stimuleren. Ook de consument kan enige verandering verwachten. Zo is bescherming van de consumentenrechten (met name binnen de focusgebieden) één van de prioriteiten van de ACM, en is zij van plan door middel van onder andere de marktonderzoeken gezonde markten en prijsvorming te realiseren voor de consument. Voor de bedrijven in de sectoren die door de ACM onderzocht worden, betekent dit dat zij vragen van de ACM moeten beantwoorden. Heeft u vragen over dit onderwerp? Of heeft u als bedrijf ondersteuning nodig bij het contact met de ACM? Neem dan gerust contact op met Monika Beck of één van onze andere specialisten.

Op 8 januari 2025 heeft de rechtbank Den Haag een Didam-uitspraak gedaan waarin de regels voortvloeiende uit het Didamarrest (Didam I, HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en Didam II (Hoge Raad, 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661) worden getoetst aan een openbare selectieprocedure, in dit geval: een biedboekprocedure voor de verkoop van het monumentale complex Ensemble Veenhuizen door het Rijksvastgoedbedrijf. De casus is interessant, omdat sprake is van een biedprocedure, verkoop en levering voorafgaand aan de datum van Didam I. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel, aangezien het Rijksvastgoedbedrijf redelijkerwijs en op grond van het evenredigheidsbeginsel een herstelmogelijkheid mocht bieden voor herstel van een kennelijke omissie. Daarnaast is er – indien al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Rijksvastgoedbedrijf – geen sprake van enig causaal verband tussen de onrechtmatige daad de door eiser geleden schade. Bovendien komt eiser geen beroep toe op de staatssteunregels. De feiten De zaak betrof een geschil tussen KNSF Vastgoed II B.V. (hierna: KNSF) en het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: RVB) inzake de verkoop van een perceel onroerend goed. Het RVB had een selectieprocedure opgezet, waaraan meerdere gegadigden, waaronder KNSF en een Consortium van Stichtingen (hierna: het Consortium), deelnamen. KNSF en het Consortium hadden zich beiden ingeschreven voor de selectieprocedure en de vereiste Opgave Geschiktheid overlegd. Het Consortium had volgens de RVB een te summiere Opgave Geschiktheid gedaan en heeft het Consortium gelegenheid geboden om de opgave te verduidelijken met referentieprojecten. Na ontvangst van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, blijkt de aangepaste versie de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s te overschrijden. Het Consortium wordt wederom in de gelegenheid gesteld om een aangepaste versie van de Opgave Geschiktheid in te dienen. Uiteindelijk oordeelt RVB dat KNSF een gemiddelde eindscore van 5,7 heeft behaald, waardoor de aanmelding van KNSF ongeldig is verklaard en KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase van de Biedboekprocedure. Het Consortium heeft op alle onderdelen een voldoende gehaald, met een gemiddelde eindscore van 7,2, waardoor het Consortium wel is toegelaten tot de tweede fase van de procedure. In het vervolg van de procedure wordt het Consortium aangewezen als koper van het onroerend goed. Om die reden heeft RVB haar voornemen tot gunning van het perceel aan het Consortium gepubliceerd. Het onroerend goed is vervolgens op 5 juli 2021 aan het Consortium geleverd. KNSF kan zich niet vinden in de voorgenomen verkoop aan het Consortium. Na het doen van een Wob-verzoek (thans: Woo-verzoek), heeft KNSF op 6 februari 2024 een procedure aanhangig gemaakt. KNSF betoogt daarin dat er sprake is van een schending van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en dat de omissie en de daaropvolgende herstelmogelijkheden tot uitsluiting hadden moeten leiden. Oordeel van de rechtbank Geen schending gelijkheids- of vertrouwensbeginsel De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel. Uit het Biedboek blijkt dat de Beoordelingscommissie de bevoegdheid heeft om inschrijvers bij een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout een herstelmogelijkheid te bieden. Het Consortium heeft verzuimd om haar Opgave Geschiktheid te onderbouwen met referentieprojecten, waardoor een objectieve beoordeling van de expertise van het Consortium niet mogelijk was. Om die reden, oordeelt de rechtbank dat de Beoordelingscommissie terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor eenvoudig herstel. Ook het argument van KNSF ten aanzien van de overschrijding van de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, wordt terzijde geschoven, omdat de aanvankelijke Opgave Geschiktheid wel degelijk onder de twee pagina’s is gebleven, het Consortium niet nadrukkelijk is gewezen op het onverkort handhaven van de paginalimiet, en dat uitsluiting in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ook de derde klacht faalt. Zowel KNSF als het Consortium hebben tijdens de presentaties de mogelijkheid gehad om hun visies nader toe te lichten, waardoor er sprake is van een gelijke behandeling en geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Geen causaal verband De rechtbank oordeelt dat als er al sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen van RVB jegens KNSF door een bevoordeling van het Consortium tijdens de Biedboekprocedure, dat de vorderingen dan niet zou slagen, omdat er geen sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad van RVB enerzijds en de door KNSF geleden schade anderzijds. Immers, KNSF is niet toegelaten tot de tweede fase van de procedure en is hier niet tegenop gekomen. RVB heeft in dat kader gesteld dat zij het perceel daarom onder geen beding zou verkopen aan KNSF en in een dergelijke situatie volledig zou afzien van de verkoop. Kortom, KNSF zou zelfs indien er sprake zou zijn van een onrechtmatig handelen van RVB geen reële kans hebben gehad om het perceel te verwerven, waardoor KNSF geen schade heeft geleden. Geen beroep op staatssteunregels De rechtbank oordeelt verder dat KNSF geen beroep kan doen op de staatssteunregels, omdat een beroep op de staatsteunregels bij een nationale rechter op grond van artikel 108 lid 3 VWEU alleen kan worden gedaan door een justitiabele wiens situatie door de vermeende staatssteun dreigt te worden beïnvloed. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase en KNSF daardoor niet in haar belangen is geschaad. Didam II in de praktijk Dit betreft de tweede uitspraak na het Didam II-arrest, doch de eerste uitspraak waarin de elementen uit Didam II nader worden ingevuld. De uitspraak bevat een aantal handvatten voor de praktijk, waaronder de nadere invulling van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel bij openbare selectieprocedures. Ook komt de balans tussen het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel duidelijk naar voren. Interessant is tevens dat de rechtbank de aansluiting zoekt bij het aanbestedingsrecht ten aanzien van het leerstuk van de ‘kennelijke eenvoudige precisering’ en het evenredigheidsbeginsel. De kers op de taart blijkt toch de analyse van de rechtbank over de causaliteit als voorwaarde voor schadeplichtigheid op grond van de onrechtmatige daad en het vereiste conditio sine qua non-verband. Deze analyse – voortvloeiende uit Didam II – sluit naadloos aan bij de gangbare civielrechtelijke praktijk, waarin het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking tussen de feitelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie anderzijds.   Tenslotte Heeft u te maken met een Didam-situatie, of heeft u anderszins vragen over het Didam I en/of II arrest? Voel je vrij om contact op te nemen met Niek Hoogwout, Marnix van Hemert of één van onze andere specialisten aanbestedingsrecht. 

Hoge Raad: overeenkomsten in strijd met Didam zijn niet nietig noch vernietigbaar Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad een langverwacht arrest gewezen: Didam II. Na een baanbrekende conclusie van AG Snijders van 24 mei 2024, waarin AG Snijders een lans brak om de (beleids-)mogelijkheden zoals geformuleerd in het Didam I arrest (26 november 2021) te verruimen en gelijktijdig de invulling van het gelijkheidsbeginsel op grond van artikel 3:14 BW te beperken, werd gehoopt op een arrest waarin de Hoge Raad nader invulling zou geven aan de sanctie ten aanzien van overeenkomsten die strijdig zijn met Didam enerzijds, en het operationeel kader van de uitzonderingsgrond op Didam I in samenhang met het gelijkheidsbeginsel anderzijds. De Hoge Raad aan zet Allereerst verduidelijkt de Hoge Raad de temporele werking van de Didam-regels. In Didam II oordeelt de Hoge Raad dat de Didam-regels al golden vóór de uitspraak van 2021 en dus terugwerkende kracht hebben, omdat deze gebaseerd zijn op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dientengevolge moet privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam ook vóór november 2021 getoetst worden aan het juridisch kader van het Didam-arrest. Betreffende de toepasselijkheid van artikel 3:40 BW acht de Hoge Raad, in tegenstelling tot het Hof, vernietiging op grond van art. 3:40 BW niet mogelijk omdat de Didam-regels zich niet strekken tot nietigheid of vernietigbaarheid van rechtshandelingen, maar zich richten op het waarborgen van gelijke kansen. In het Didam II-arrest oordeelt de Hoge Raad dat overeenkomsten die in strijd zijn met de Didam-regels niet automatisch nietig of vernietigbaar zijn. Het handelen van een overheidslichaam kan wel een onrechtmatige daad en schadeplichtigheid opleveren. De Hoge Raad benadrukt dat schadevergoeding en andere remedies afhankelijk blijven van de specifieke omstandigheden van het geval. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat zelfs als slechts één gegadigde voldoet aan de criteria, overheidslichamen openbaar en transparant moeten handelen om mogelijke belanghebbenden een kans te geven. Er is beleidsruimte om criteria te stellen, die opgenomen kunnen worden in een beleidsregeling. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing. Conclusie en hoe nu verder? De Hoge Raad is in het Didam II-arrest niet ingegaan op de analyse van AG Snijders over gelijke en ongelijke gevallen, of er objectieve rechtvaardigingen zijn voor een verschil in behandeling en de al dan niet daaruit volgende verplichting om (actief) mededingingsruimte te bieden en transparantie te betrachten. Dat is geen verrassing. De cassatieklachten waren namelijk specifiek gericht op de (on)geldigheid van met Didam strijdige overeenkomsten en dat schending van de Didam-regels kan leiden tot een verplichting tot het betalen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In het nu gewezen arrest heeft de Hoge Raad zich beperkt tot het juridische kader bij niet-naleving van de Didam-regels. Dat is een gemiste kans. Dit arrest leende zich uitstekend voor het nader uitleggen van de grondslag voor privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam. Dat is namelijk de kern van de Didam-discussie: wanneer en in hoeverre moet een overheidslichaam het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen bij het bieden van mededingingsruimte? Of, waar de conclusie van AG Snijders naar neigt, gelden de Didam-regels en het gelijkheidsbeginsel niet als een overheidslichaam een redelijke en objectieve rechtvaardiging heeft om – bijvoorbeeld op grond van haar beleid – één gegadigde te selecteren? De Hoge Raad geeft wat dat laatste betreft aan dat een overheidslichaam ruimte toekomt om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen. Ook oordeelt de Hoge Raad (opnieuw) dat een overheidslichaam bij een voornemen tot verkoop van een onroerende zaak door datzelfde overheidslichaam gebonden is aan de Didam-regels. Daaruit lijkt te volgen dat een overheidslichaam bij privaatrechtelijk handelen hoe dan ook de Didam-regels in acht moet nemen, ook als er een objectieve rechtvaardiging bestaat in het verschil van behandeling. Dat zou betekenen dat een overheidslichaam zowel bij gelijke als ongelijke gevallen mededingingsruimte en transparantie moet bieden, tenzij er sprake is van de uitzonderingsgrond op de Didam-regels. In dat laatste geval dient een overheidslichaam – conform Didam I – slechts mededingingsruimte en transparantie te bieden bij de publicatie van de beoogde verkoop. AG Snijders heeft de Hoge Raad opgeroepen om duidelijkheid te geven over de toepassing van (de uitzondering op) de Didam-regels en om de reikwijdte van Didam I te beperken. De Hoge Raad heeft nu alleen maar duidelijkheid gegeven over de sanctie bij niet-naleving van de Didam-regels (te weten: de onrechtmatige daad), maar laat de daadwerkelijke grondslag voor het bestaan van Didam-regels – helaas – onderbelicht. De beurt is nu aan het Gerechtshof Den Haag. We houden u op de hoogte van het verdere verloop.   Heeft u vragen over dit Didam II-arrest, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.

Het nieuwe jaar is inmiddels alweer in volle gang. Des te belangrijker is het dat aanbestedende diensten zich bewust zijn van de inkoop- en aanbestedingsrechtelijke aspecten en ontwikkelingen voor 2024. In deze blog geven wij een overzicht van deze aspecten en ontwikkelingen. Van belang is dat aanbestedende diensten interne (beleids)documenten, zoals bijvoorbeeld het inkoop- en aanbestedingsbeleid, herzien en actualiseren zodat (óók) in 2024 wordt gehandeld in overeenstemming met de wet- en regelgeving op dit gebied. Gewijzigde drempelbedragen Eén keer in de twee jaar worden de Europese drempelbedragen gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2024 gelden voor de periode 2024-2025 de drempelbedragen zoals bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. De meeste bedragen zijn omhoog gegaan. De nieuwe drempelbedragen gelden voor opdrachten die vanaf 1 januari 2024 worden aangekondigd. Voor opdrachten die vóór 1 januari 2024 zijn aangekondigd, geldt dat de drempelbedragen die golden voor de periode 2022-2023 moeten worden toegepast. Wetsvoorstel voor verbeteren rechtsbescherming bij aanbesteden Het wetsvoorstel voor het verbeteren van de rechtsbescherming bij aanbesteden is op 18 juli 2023 ter consultatie gepubliceerd. Aanbestedende diensten, ondernemers en andere belanghebbenden hadden tot 28 september 2028 om op het wetsvoorstel te reageren. Inmiddels is het wachten op het verslag over de resultaten van de consultatie waaruit ook zal volgen hoe de resultaten van de consultatie zijn verwerkt in het wetsvoorstel. De verwachting is dat we in 2024 meer zullen horen over en rondom het wetsvoorstel. In het wetsvoorstel zijn verschillende wijzigingen opgenomen die tot doel hebben om de rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures te verbeteren. De voorgestelde wijzigingen betreffen onder andere: een verplichte klachtenregeling met een onafhankelijk klachtenloket voor aanbestedende diensten; een gewijzigde (en stevigere) rol voor de Commissie van Aanbestedingsexperts; gewijzigde termijnen bij klachtenafhandeling; een onderbreking van de Alcateltermijn indien (tijdig) een klacht wordt ingediend; de uitbreiding van de motiveringsplicht van aanbestedende diensten; een registratie- en rapportageplicht van klachten voor lagere overheden (provincies en gemeenten) Het Didam-arrest Hoewel zuivere gronduitgifte door de overheid tot op heden buiten het bereik van het aanbestedingsrecht valt, is het toch van belang om nog even kort stil te staan bij de ontwikkelingen op het gebied van het Didam-arrest. In zijn uitspraak van 22 maart 2023 oordeelde de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland dat een overeenkomst die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand is gekomen nietig is. Tot een ander oordeel kwam het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 4 april 2023: een overeenkomst die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand is gekomen, is vernietigbaar.  Het voorgaande heeft geleid tot veel onduidelijkheid en vragen. De prejudiciële vragen die de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 24 mei 2023 aan de Hoge Raad voorlegden, waren dan ook meer dan welkom. Uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 december 2023 blijkt echter dat deze vragen niet aan de Hoge Raad zullen worden gesteld. De procedure is namelijk ingetrokken. Dat betekent dat de onduidelijkheid omtrent de rechts(on)geldigheid van overeenkomsten die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand zijn gekomen voorlopig nog niet zal worden opgehelderd. Het is nu wachten op het oordeel van de Hoge Raad in het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (dit betreft de bodemprocedure in de oorspronkelijke Didam-zaak). Aanbestedingsplicht woningcorporaties Het is al enige tijd stil rondom het standpunt van de Europese Commissie dat Nederlandse woningcorporaties op grond van Richtlijn 2014/24/EU moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst en aldus moeten voldoen aan de Europese aanbestedingsregels.  De laatste ontwikkeling op dit punt dateert alweer van 9 juni 2021, de datum waarop de Europese Commissie een ‘’met redenen omkleed advies’’ (een formeel verzoek en laatste sommatie om aan de Europese aanbestedingsregels te voldoen) aan Nederland heeft verzonden. Inmiddels staat het de Europese Commissie vrij om de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie voor de Europese Unie. Dat is echter nog niet gebeurd. Het is belangrijk dat woningcorporaties de ontwikkelingen en het verdere verloop van de discussie in de gaten (blijven) houden. Niet kan worden uitgesloten dat de Europese Commissie de zaak op termijn aan het Hof van Justitie voor de Europese Unie voorlegt. Gelet daarop is ook het advies aan woningcorporaties om in overeenkomsten een voorziening in te bouwen voor het geval dat woningcorporaties gedurende de looptijd van de overeenkomst aanbestedingsplichtig worden. Hoe nu verder? De besproken wijziging ten aanzien van de drempelbedragen en de ontwikkelingen op het gebied van de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen, het Didam-arrest en de aanbestedingsplicht van woningcorporaties maken het noodzakelijk dat interne (beleid)documenten, procedures en handelswijzen worden geëvalueerd en geactualiseerd. Wij denken graag met u mee.

DIDAM en RHENEN: Didam is een plaats aan de A12, gelegen ten zuidoosten van Arnhem. Rhenen is een ongeveer even grote plaats ten westen van Wageningen, aan de Neder-Rijn. Wat beide plaatsen gemeen hebben is het zogenaamde Didam-arrest. HET DIDAM-ARREST  Eind 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen zoals grondverkoop, verhuur of erfpacht gehouden zijn om mededingingsruimte te bieden aan alle potentiële gegadigden in de vorm van een openbare selectieprocedure. Dit volgt uit het gelijkheidsbeginsel in artikel 3:14 BW. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om aan de hand van een objectieve openbare toetsbare selectieprocedure mededingingsruimte te bieden aan iedere potentiële gegadigde. Een ‘mini aanbesteding’.  Enkel in gevallen waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd kan worden dat er maar één serieuze gegadigde is, kan een overeenkomst worden gesloten zonder voorafgaande selectieprocedure. Het voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde dient dan wel tijdig voordien gepubliceerd en gemotiveerd te worden.  Het Didam-arrest leverde direct nadien een stroom van rechtspraak op, maar liet ook nog diverse vragen open. De Hoge Raad liet zich in het Didam-arrest, bijvoorbeeld, niet uit over de vraag wat het rechtsgevolg is als er in strijd met het Didam-arrest gehandeld is en tot hoe ver dat terug werkt. Zijn overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn afgesloten nietig of vernietigbaar of geen van beide?   Daar is recent, kort na elkaar, in twee uitspraken over geoordeeld met een verschillend resultaat. De ene uitspraak had betrekking op een oude brandweer locatie in Rhenen en de andere uitspraak had betrekking op het (inmiddels bekende) voormalige gemeentehuis Didam.  NIETIG  Op 22 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een koopovereenkomst die tot stand is gekomen zonder dat voldaan is aan de voorwaarden vanuit het Didam-arrest nietig is.  Waar ging het om? Vanaf 2014 werd er in de gemeenteraad van Rhenen gesproken over een nieuwe invulling van de oude brandweerkazerne in het historische centrum van Rhenen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente een marktverkenning gehouden en gesproken met diverse lokale ondernemers en instellingen over overname en herontwikkeling van het monumentale pand. Uiteindelijk bleef in 2018 de Stichting ’t Brandweer (: de Stichting) als enige gesprekspartner over. De gemeente heeft vervolgens het overleg met de Stichting voortgezet en afspraken gemaakt over verkoop van de kazerne aan de Stichting. Die afspraken heeft de gemeente medio 2020 uitgewerkt in een door de Stichting getekende koopovereenkomst van de oude brandweerkazerne. Alhoewel het pand toen nog niet aan de Stichting geleverd was, ging de Stichting vanaf dat moment enthousiast aan de slag met de voorbereidingen om het pand op te knappen. Begin 2023 heeft de gemeente Rhenen vervolgens het voornemen gepubliceerd om de oude brandweerkazerne aan de Stichting te verkopen. In de aankondiging werd vermeld dat derden die daar bezwaar tegen hadden een kort geding moesten beginnen. Naar aanleiding van de publicatie begint een derde die het pand ook wil kopen een kort geding. De derde was niet bekend met het voorafgaande overleg en eist in het kort geding dat de gemeente Rhenen wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst uit 2020 met de Stichting.  De rechter in kort geding wijst de vordering toe. Geoordeeld wordt dat het Didam-arrest ook ziet op overeenkomsten van vóór de datum van het Didam-arrest. Vervolgens oordeelde de rechter dat de gemeente geen mededingingsruimte heeft geboden zoals bedoeld in het Didam-arrest, zodat de derde daar als geïnteresseerde tegen kan protesteren. De rechter oordeelde tenslotte dat gevolg van het niet houden van een selectieprocedure is dat de koopovereenkomst met de Stichting nietig is. De rechter baseert dat oordeel op het gegeven dat het gelijkheidsbeginsel waar het Didam-arrest op is gebaseerd een dwingende bestaande wettelijke regeling betreft, die de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst met de Stichting volgens de rechter nietig is, juridisch geacht wordt nooit bestaan te hebben.  VERNIETIGBAAR  Enkele dagen later, op 4 april 2023, oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders, namelijk dat bij handelen in strijd met het Didam-arrest vernietiging op zijn plaats is.   Die zaak had betrekking op dezelfde feiten als waar het Didam-arrest op gebaseerd is. Geoordeeld werd dat met het masterplan beleid was gemaakt om supermarkten in het centrum van Didam te vestigen en dat het oude gemeentehuis daarvoor ook een optie was. Desondanks had de gemeente Didam met maar één partij overleg gevoerd. Geoordeeld werd dat die partij niet de enige serieuze gegadigde was. Omdat de gemeente ten onrechte geen mededingingsruimte had geboden, oordeelde het Hof dat gehandeld is in strijd met het Didam-arrest. Het gevolg daarvan is volgens het Hof dat de overeenkomst vernietigd moet worden, omdat dat ook de sanctie bij het Aanbestedingsrecht is en ook omdat de Hoge raad in 1999 had geoordeeld dat een overeenkomst gesloten in strijd met het Aanbestedingsrecht niet nietig is (zie hierna). De overeenkomst bestaat dan niet meer vanaf het moment van vernietigen. Ten slotte werd geoordeeld dat de gemeente Didam onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met de door de gemeente beoogde koper te sluiten zonder eerst een openbare selectieprocedure doorlopen te hebben.  UNETO/DE VLIERT  Er zijn dus kort na elkaar twee uitspraken gewezen waarbij geoordeeld werd dat een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest is afgesloten aangetast kan worden. De vraag komt op of dat (altijd) de juiste uitkomst is. Op 22 januari 1999 heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert namelijk geoordeeld dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst niet nietig is.   Op basis van het arrest Uneto/De Vliert wordt door diverse geleerden aangenomen dat schending van de norm in het Didam-arrest geen nietigheid tot gevolg heeft, omdat de strengere aanbestedingsregels niet de strekking zouden hebben om de geldigheid van een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten rechtshandeling aan te tasten. Dan zou het raar zijn als dat bij strijd met het Didam-arrest wel het geval zou zijn.  In 1999 hadden we echter nog geen Aanbestedingswet. Na wijziging van de Aanbestedings- en Rechtsbeschermingsrichtlijn is in artikel 4.15 Aanbestedingswet bepaald dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst tot uiterlijk zes maanden na het sluiten van de strijdige overeenkomst vernietigbaar is. Oudere overeenkomsten blijven dan in stand. Zou dat niet ook bij overeenkomsten waar het Didam-arrest van toepassing moeten zijn vanwege de rechtszekerheid? Een termijn na het sluiten van een overeenkomst kan echter ongewenste effecten hebben die haaks op de strekking van het Didam-arrest staan.   HOE NU VERDER  Juridisch geleerde schrijvers hebben op grote schaal commentaar gegeven op beide uitspraken, met name op de uitspraak over de brandweerkazerne in Rhenen. Sindsdien is er weinig nieuwe rechtspraak verschenen. Het wachten is daarom nu op een opvolgende uitspraak van de Hoge Raad of de politiek. Voor de rechtszekerheid wordt dan hopelijk bevestigd dat de uitspraak Uneto/De Vliert nog steeds geldend is, zodat duidelijk is wat er van overheden wordt verlangd en wat gegadigden mogen verwachten en kunnen doen en of en zo ja, tot wanneer een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest wordt gesloten aangetast kan worden. We houden u uiteraard op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.  VRAGEN  Heeft u vragen over het Didam-arrest of andere bouw- of vastgoed gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout, [email protected], 0643829762 of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.

Het ene recht is het andere niet? Bij een aanbesteding is een inschrijving onder voorwaarden ongeldig. Bij het contracten-/verbintenissenrecht kan een verbintenis onder voorwaarden worden verricht. Introductie Het verschil tussen het Aanbestedingsrecht en het Verbintenissenrecht kan tot discussie lijden als de vraag zich voordoet of er na een aanbesteding een overeenkomst is gesloten. Casus Er was eens een gemeente die een ontwikkelaar zocht om – voor eigen rekening en risico – drie woontorens, een parkeergarage en de omliggende openbare ruimte te ontwikkelen, waaraan de openbare ruimte met infrastructuur terug geleverd zou worden aan de gemeente. Met het oog daarop had de gemeente een aanbesteding uitgeschreven. Bij de aanbesteding had de gemeente twee concept-overeenkomsten gevoegd, die de inschrijver bij gunning ongewijzigd diende te ondertekenen. De gemeente zou die overeenkomsten aangaan met de winnaar van de aanbesteding. Ontwikkelaar VW heeft op de aanbesteding ingeschreven. VW wordt daarna aangewezen als winnaar van de aanbesteding, waarna de gemeente de opdracht definitief aan VW gunt. Overeenkomst (niet) tot stand gekomen Vervolgens ontstaat discussie tussen partijen of door aanvaarding van de inschrijving van VW een overeenkomst op basis van de stukken bij de aanbesteding tot stand is gekomen. Die discussie wordt veroorzaakt door een begeleidende brief van VW bij de inschrijving. Een voorwaardelijke inschrijving is in het Aanbestedingsrecht niet toegestaan. Op basis van de begeleidende brief had de gemeente de inschrijving van VW niet ongeldig verklaard. Kan VW dan toch nog onder de overeenkomst uitkomen? Voorwaarde? Volgens VW was er door de begeleidende brief sprake van een voorwaardelijke inschrijving/ voorwaardelijk aanbod. In de begeleidende brief stipt VW aan dat enkele vragen die voor de aanbesteding gesteld zijn niet beantwoord zouden zijn. Daarnaast geeft VW aan dat ze er om die reden vanuit gaat dat ze met de gemeente kan overleggen over aanpasisng van de overeenkomsten voor wat betrfet stikstof, wie de vergunningen moet verkrijgen en parkeren. Aanbestedingsrecht De Voorzieningenrechter oordeelt dat het Aanbestedingsrecht in deze zaak niet van belang is, omdat de gemeente de opdracht al definitief had gegund. Dat lijk wat kort door de bocht. Het vonnis is summier, waardoor o.a. onbekend is wart de voorwaarden voor inschrijven waren, of er andere inschrijvers waren, of VW vragen heeft gesteld over het nu voorliggende probleem bij de inlichtingen en of VW daarna heeft aangegeven dat bepaalde vragen niet (voldoende) beantwoord zouden zijn. Feit is in ieder geval dat een en ander VW niet weerhouden heeft om in te schrijven (met een begeleidende brief). Verbintenissenrecht Door definitief te gunnen aanvaardt de opdrachtgever in principe het aanbod van een inschrijver, alleen moet het aanbod dan wel aansluiten op de uitvraag/aanvaarding. Daar schort het volgens de  Voorzieningenrechter in deze zaak aan. Volgens de Voorzieningenrechter had de gemeente uit de begeleidende brief moeten begrijpen dat het een voorwaardelijke inschrijving betrof, omdat VW eerst duidelijkheid wilde krijgen – overeenstemming wilde bereiken – over onderdelen in de te sluiten overeenkomst. Volgens de Voorzieningenrechter betroffen dat essentiëe onderdelen van de te sluiten overeenkomst. Om die reden had het volgens de Voorzieningenrechter voor de gemeente duidelijk moeten zijn dat VW (nog) niet de wil had om de concept overeenkomsten te sluiten, maar dat VW daar alleen toe bereid was als de inhoud daarvan werd aangepast. Volgens de Voorzieningenrechter was dat voor de gemeente ook duidelijk, omdat na gunning gedurende langere tijd gesproken is over aanpassing van de overeenkomst en de gemeente nog een finaal aanbod heeft gedaan. Geoordeeld wordt daarom dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen. In het vonnis wordt in dat kader geoordeeld dat sprake was van een voorwaardelijk aanbod in de zin van artikel 6:21 BW. Dat lijkt echter niet juist, omdat artikel 6:21 BW een regeling geeft voor toekomstige onzekere gebeurtenissen die afhankelijk zijn van – bijvoorbeeld – een opschortende of ontbinden voorwaarde. Dat was in dit geval echter niet aan de orde. Denk vooruit Met de uitspraak ontstaat in zekere zin de zelfde situatie als dat de gemeente de inschrijving ongeldig had verklaard. De gemeente is terug bij af en moet wellicht een nieuw aanbesteding houden en VW staat met lege handen. Beide partijen schieten hier niets mee op. Wat kan je met deze uitspraak? Wees helder en duidelijk bij de uitvraag. Stel op voorhand vragen als zaken onduidelijk zijn. Ook als een antwoord onduidelijk is of blijft. Controleer bij inschrijving of voldaan wordt aan de gestelde eisen. Controleer na de aanbesteding of de inschrijvingen compleet zijn en voldoen aan de eisen zoals gesteld bij de aanbesteding. Zo niet, leg de betreffende inschrijving dan terzijde als ongeldig. Contact Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem vrijblijvend contact op met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbesteding specialisten.  De uitspraak zelf lezen? Zie: ECLI:NL:RBMNE:2023:1338 (bron: uitspraken.rechtspraak.nl).