Caroline de Weerdt

U heeft besloten om te reorganiseren. U heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. En dan meldt een betrokken werknemer zich ziek. In die volgorde vormt het opzegverbod bij ziekte in beginsel geen belemmering om de werknemer te mogen ontslaan, zodra het UWV de ontslagaanvraag toewijst. Maar wat als de werknemer vóór zijn ziekmelding feitelijk al arbeidsongeschikt was? Dan geldt het opzegverbod mogelijk alsnog! Opzegverbod bij ziekte Een arbeidsongeschikte werknemer geniet ontslagbescherming. Zolang een werknemer ongeschikt is om zijn arbeid te verrichten vanwege ziekte, mag een werkgever de arbeidsovereenkomst met die werknemer niet opzeggen. De wet kent een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod bij ziekte. Eén van die uitzonderingen is dat het opzegverbod niet geldt als de werknemer ziek wordt nádat het UWV een (voorlopige) ontslagaanvraag van de werkgever heeft ontvangen. De ziekmelding komt dan niet meer voor risico van de werkgever, zo is de gedachte. Relevant is dus te bepalen wanneer de werknemer ziek wordt. Of om bij de woorden van de wetgever te blijven, op welk moment de “arbeidsongeschiktheid” start. In de regel zal een werknemer ziek zijn vanaf het moment van de ziekmelding. Dan is het voor de werkgever vaak pas bekend dat de werknemer ongeschiktheid is om zijn arbeid te verrichten. De kantonrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 7 juni 2023 echter dat het moment van de ziekmelding niet bepalend hoeft te zijn. Van arbeidsongeschiktheid tot ziekmelding De kantonrechter stelt voorop dat “ziek(melding)” niet hetzelfde is of hoeft te zijn als “arbeidsongeschiktheid”. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als hij niet in staat is om “zijn arbeid” qua arbeidsomvang en inhoud te verrichten. In de kwestie die voorlag, ging het om een Group Manager Strategy & Development, die vanwege werkdruk overspanningsklachten had. Op 5 september 2022 was hij daarvoor bij de huisarts geweest en kreeg hij het advies om een afspraak bij de bedrijfsarts te maken. Op 21 september heeft de werknemer met zijn leidinggevende gesproken over de werkdruk en een presentatie, die hij de volgende dag in Barcelona moest geven. Op 22 september, in Barcelona, heeft de werknemer aan collega’s aangegeven dat hij niet lekker in zijn vel zit en heeft hij de presentatie niet gegeven. De werkgever heeft eveneens op 22 september bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens verval van functie van de werknemer. De werknemer heeft zich vervolgens bij terugkomst in Nederland op 27 september ziek gemeld.   Voor de kantonrechter is het duidelijk dat de ziekmelding op 27 september niet doorslaggevend mag zijn om te bepalen wanneer de arbeidsongeschikt van deze werknemer is gestart. De werknemer was in ieder geval op 21 september niet meer in staat om zijn werk te doen; hij heeft toen immers de geplande presentatie niet kunnen geven.   Aangezien de kantonrechter tot de conclusie komt dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden vóór de start van de UWV-procedure, is het opzegverbod bij ziekte van toepassing en mag de werkgever de werknemer niet ontslaan. Gevolgen voor de werkgever De kantonrechter stelt verder vast dat de werkgever in deze kwestie de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onvoldoende serieus heeft genomen. De werkgever heeft de ziekmelding bij het UWV willen achterhouden en heeft niet adequaat meegewerkt aan een plan van aanpak en mediation. De werknemer heeft daarom als tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd en aangegeven dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daar gaat de kantonrechter in mee. De kantonrechter veroordeelt de werkgever – naast de transitievergoeding van circa € 100.000,00 – daarom ook tot betaling van een billijke vergoeding van ruim € 275.000,00 bruto en de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van de werknemer (ruim € 20.000 inclusief BTW). Dat laatste komt niet heel vaak voor. Deze uitspraak leert dat het moment van ziekmelden geen gouden moment is. Als u nog geen ziekmelding heeft ontvangen op het moment dat u een (voorlopige) ontslagaanvraag indient, hoeft dat niet altijd te betekenen dat het opzegverbod bij ziekte een gepasseerd station is. Arbeidsongeschiktheid start bij het ziek zijn, en niet bij de ziekmelding. En ook al wilt u de functie van die werknemer laten vervallen, dan bent u nog steeds verplicht zijn ziekmelding serieus te nemen. Anders kan het financiële eindplaatje een flinke domper zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met een van onze Arbeidsrecht Specialisten.   Dit artikel is geschreven door Angela van der Does-Mekes. 

Een ongeluk zit in een klein hoekje. Zo ook op de werkvloer. In principe is een werkgever aansprakelijk voor ongevallen op de werkvloer. De meeste werkgevers hebben daarom een aansprakelijkheids-verzekering afgesloten. Het is ook de verantwoordelijkheid van de werkgever om een ongeval bij de verzekeraar te melden. Het niet melden kan verregaande gevolgen hebben. Zo oordeelde de rechter onlangs dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van een werknemer na het niet melden van deze schade bij de verzekeraar. (Rechtbank Overijssel 8 maart 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:887). Feiten Een werknemer van een bouwbedrijf heeft eind 2014 tijdens zijn werkzaamheden, bestaande uit het maken en monteren van betonbekisting, een ongeval gehad waardoor hij ernstig rugletsel heeft opgelopen. Deze werknemer heeft zijn werkgever vervolgens aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen. Hoewel de werkgever een aansprakelijkheids-verzekering had, is er niet op de aansprakelijkstelling gereageerd en is de schade door de bestuurder niet bij de verzekeraar gemeld. Ruim een jaar na het ongeval verkeert de werkgever in financieel zwaar weer. De verzekeraar laat weten dat vanwege het uitblijven van premiebetalingen de dekking van de polis per 1 januari 2016 is vervallen en eventuele schadeclaims niet zullen worden vergoed. Uiteindelijk wordt het bouwbedrijf in staat van faillissement verklaard. Er wordt een curator aangesteld. Wanneer de curator het bedrijfsongeval van de werknemer alsnog bij de verzekeraar meldt, geeft de verzekeraar aan dat de verzekering voor de schade van de werknemer geen dekking meer biedt. De schade is immers niet tijdens de looptijd van de verzekering gemeld. Nu betaling van een schadevergoeding door het failliet verklaarde bouwbedrijf en de verzekeraar uitblijft, heeft de werknemer in 2021 de bestuurder van zijn werkgever persoonlijk aansprakelijk gesteld voor zijn schade omdat deze, ondanks meerdere verzoeken daartoe, de schade niet bij de verzekeraar heeft gemeld. Oordeel van de rechter De rechter stelt vast dat het bouwbedrijf ten tijde van het ongeluk niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daarom aansprakelijk is voor de schade die de werknemer als gevolg van dat ongeval heeft opgelopen. Dat de schade, ondanks meerdere verzoeken daartoe, niet bij de verzekeraar is gemeld, is aan de bestuurder persoonlijk aan te rekenen. Het veronachtzamen van zijn taak als bestuurder om het bouwbedrijf verantwoordelijkheid te laten nemen voor de gevolgen van het bedrijfsongeval en het nalaten van een eenvoudige handeling als het melden van het ongeval kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling. Dat de bestuurder niet de moeite heeft willen nemen om de schade te melden en daarin willens en wetens heeft volhard, wordt hem ernstig aangerekend. De rechter komt daarom tot het oordeel dat de bestuurder inderdaad persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade van de werknemer. Contact Heeft u nog vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact op met Caroline de Weerdt of een van de andere arbeidsrecht specialisten.

U heeft het vast allemaal wel eens meegemaakt: na (bijna) twee jaar ziekte meldt een werknemer zich weer beter om na een paar weken weer ziek uit te vallen. Wat kunt u doen in dit geval? Het belang van vier weken arbeidsgeschiktheid Het is belangrijk om kritisch te kijken naar een herstelmelding tegen de tijd dat een werknemer twee jaar ziek is. Wanneer er tussen twee ziekteperiodes minder dan vier weken liggen, gelden deze namelijk als één ziekteperiode. Andersom geldt dat er een nieuwe termijn van twee jaar begint te lopen als de werknemer tussen twee ziekteperiodes vier weken en één dag de bedongen arbeid heeft verricht. Dan geldt er opnieuw een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever en een opzegverbod voor twee jaar.    Twijfel over de herstelmelding Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in beginsel zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. U hoeft een herstelmelding van een werknemer echter niet zonder meer te accepteren. Bij twijfel aan de herstelmelding kunt u het volgende doen: U legt schriftelijk vast dat de herstelmelding niet wordt geaccepteerd en deelt dit ook (schriftelijk) mee aan de werknemer. U wint advies in bij de bedrijfsarts advies over de herstelmelding. Dan zijn er twee mogelijkheden: Wanneer de bedrijfsarts het standpunt van de werknemer ondersteunt, is het verstandig om als werkgever een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de vraag of de werknemer nog arbeidsongeschikt is of niet. Wanneer de bedrijfsarts ook zijn twijfels heeft over de herstelmelding, kan met de bedrijfsarts en werknemer verder worden afgestemd dat de werknemer vooralsnog niet beter wordt gemeld. Er kan dan worden bekeken welke mogelijkheden er zijn ten aanzien van de re-integratie van de werknemer om de mate van herstel te ‘testen’. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het hanteren van een periode van arbeidstherapie, een soort proefperiode, zodat de werkgever de duurzaamheid van de belastbaarheid kan testen. Het is hierbij wel van belang dat de bedrijfsarts de noodzaak van de arbeidstherapie aannemelijk kan maken. De periode van arbeidstherapie wordt niet meegerekend in de termijn van vier weken, de werknemer is immers nog ziek. Het opnemen van vakantie In de praktijk komt het regelmatig voor dat een werknemer zich na bijna twee jaar ziekte hersteld meldt en vervolgens een aantal weken vakantie opneemt. Ook in dat geval geldt dat er na vier weken en één dag een nieuwe termijn begint te lopen. Het is voor u dus belangrijk hier alert op te zijn. In beginsel is een werknemer vrij om zelf te bepalen wanneer hij vakantie opneemt. Echter wanneer daarvoor gewichtige redenen zijn- zoals vakantie opnemen om de twee jaar termijn te doorkruisen- kunt u het opnemen van een vakantie weigeren. Conclusie U heeft verschillende handvatten om te voorkomen dat een werknemer ‘misbruik’ maakt van de wettelijke regeling door zich net voor twee jaar termijn beter te melden. Contact Heeft u nog vragen over ziekte van werknemers? Neem dan contact op met Caroline de Weerdt of een collega van het Team Arbeidsrecht. Zij helpen u graag verder!

Per 31 januari 2022 is de EU-verordening voor geneesmiddelenonderzoek – European Clinical Trial Regulation (hierna: ECTR) – van toepassing. Deze wetgeving regelt het klinisch onderzoek met geneesmiddelen in de Europese Unie (en dus ook Nederland). Het doel hiervan is het harmoniseren en vereenvoudigen van onderzoek met geneesmiddelen binnen de EU. Per 31 januari 2022 is de EU-verordening voor geneesmiddelenonderzoek – European Clinical Trial Regulation (hierna: ECTR) – van toepassing. Deze wetgeving regelt het klinisch onderzoek met geneesmiddelen in de Europese Unie (en dus ook Nederland). Het doel hiervan is het harmoniseren en vereenvoudigen van onderzoek met geneesmiddelen binnen de EU. Doel ECTR De ECTR beoogt een gestroomlijnde beoordelingsprocedure voor klinisch geneesmiddelenonderzoek te bewerkstelligen voor alle klinische onderzoeken binnen de EU. Zo zullen onderzoeksprotocollen en overige studiegerelateerde documenten in de hele EU centraal en digitaal plaatsvinden via een webportaal en database ontwikkeld door de European Medicines Agency (hierna: EMA). Het Clinical Trials Information System (CTIS) wordt het centrale toegangspunt voor de indiening van aanvragen voor geneesmiddelenonderzoek in de EU. Tevens zullen de maximale doorlooptermijnen van het toetsingsproces in alle EU-landen gelijk zijn, zodat alle centra in deelnemende landen tegelijk onderzoek kunnen starten. Toetsingsprocedure De toetsingsprocedure is onder de ECTR gesplitst in twee delen. De beoordeling van deel 1 betreft de productbeoordeling en de medisch wetenschappelijke beoordeling. De beoordeling van deel 2 betreft aangelegenheden zoals de (proefpersonen)verzekering, de geschiktheid van de faciliteiten en onderzoekers, de vergoedingen aan proefpersonen etc. Onder de ECTR wordt bij multinationaal onderzoek deel 1 beoordeeld door alle lidstaten gezamenlijk. Per studie wordt dan één lidstaat aangesteld als rapporteur (de zogenaamde reporting Member State) en stelt dat land in afstemming met de toetsingscommissies van de overige deelnemende landen het beoordelingsrapport over deel 1 op. Deel 2 wordt door iedere lidstaat afzonderlijk beoordeeld. Instellingen die deelnemen aan een klinisch geneesmiddelenonderzoek dienen te worden getoetst op geschiktheid. In Nederland dient een deelnemende onderzoekinstelling een Verklaring Geschiktheid Onderzoeksinstelling (VGO) af te geven aan de uitvoerder van de studie. Deze verplichting is al in november 2021 in Nederland verplicht gesteld. Overgangstermijn Er geldt een overgangstermijn van in totaal drie jaar. Tot 31 januari 2023 kan een sponsor ervoor kiezen aanvragen voor geneesmiddelenonderzoek via het huidige systeem of via CTIS in te dienen. Vanaf 31 januari 2023 moeten alle nieuwe klinische onderzoeken via CTIS te worden ingediend en vanaf 31 januari 2025 moeten álle klinische geneesmiddelenonderzoeken conform de ECTR zijn en geregistreerd staan in CTIS. Het verdient dus aanbeveling om hier rekening mee te houden, met name als het onderzoek meerdere jaren in beslag zal nemen.

Per 1 januari 2022 is de Governancecode Zorg 2017 herzien. De reden voor de herziening is onder meer de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (hierna: Wbtr) per 1 juli 2021 en de Wet toetreding zorgaanbieders (hierna: Wtza) per 1 januari 2022. In dit artikel licht Michelle Collins drie belangrijke wijzigingen toe. Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang In de Governancecode Zorg 2022 (hierna: de Code) is de regeling omtrent (ongewenste) belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang gewijzigd danwel aangescherpt. Elke vorm van ongewenste belangenverstrengeling van enig lid van de raad van bestuur of de raad van toezicht dient te worden voorkomen en de schijn ervan moet worden vermeden. Belangenverstrengeling is een situatie waarin een bestuurder of toezichthouder meerdere belangen of functies heeft die elkaar raken of beïnvloeden. Er is sprake van ongewenste belangenverstrengeling als de verschillende belangen, posities of (neven)functies van bestuurders of toezichthouders zodanig invloed op elkaar hebben dat de onafhankelijkheid, objectiviteit of integriteit van bestuurders of toezichthouders in het geding komt. De Code geeft enkele voorbeelden van ongewenste belangenverstrengeling, zoals bevoordeling van persoonlijke relaties of het verrichten van betaalde werkzaamheden voor de zorgorganisatie die niet tot de functie behoren. Er is in de Code aansluiting gezocht bij de tegenstrijdige belangenregeling uit de Wbtr. De Code bepaalt dat een bestuurder of toezichthouder niet mag deelnemen aan de voorbereiding, beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een dusdanig tegenstrijdig belang heeft, dat hij niet meer in staat is om de belangen van de zorgorganisatie op een integere, objectieve en onbevooroordeelde wijze te behartigen. Medezeggenschap professionals In de Code is de positie van de professional versterkt. Naast het formele medezeggenschap via de ondernemingsraad en de cliëntenraad dient een zorgorganisatie te waarborgen dat ook (vertegenwoordigers van) professionals betrokken worden en invloed kunnen hebben op het beleid dat hen raakt in de dagelijkse beroepsuitoefening. Professionals dienen tevens betrokken te worden bij de beleidskeuzes over ‘de zorg van morgen’. Toezicht De Code verwijst naar de per 1 januari 2022 ingevoerde Wtza en het Uitvoeringsbesluit Wtza, waarin onder meer is bepaald dat de raad van toezicht zodanig is samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de dagelijkse en algemene leiding van de instelling onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. Daarnaast is opgenomen dat de raad van toezicht de eigen honorering bepaalt binnen de grenzen van de Wet normering topinkomens. De aanpassing van de Code kan aanleiding zijn voor uw zorgorganisatie om reglementen en statuten te wijzigen. Meer weten? Neem dan contact op met Michelle Collins of Caroline de Weerdt, zij staan u graag te woord.

Al geruime tijd is er discussie over de vraag wat de status is van bestuursrechtelijke lasten (een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom), die aan een curator als “overtreder” worden opgelegd, wegens de niet-naleving van milieuwetgeving. Is dit een boedelschuld, een gewone concurrente faillissementsschuld of misschien wel een niet-verifieerbare schuld, die door de curator helemaal niet bij de uitdeling in het faillissement geaccepteerd hoeft te worden? Op 4 juni 2021 heeft de Hoge Raad hierover de knoop doorgehakt: Deze lasten zijn aan te merken als een boedelschuld in het faillissement, waardoor er sneller kans bestaat op betaling daarvan uit het verzamelde faillissementsactief. Bestuursrechtelijke lasten In de zaak die aanleiding heeft gegeven tot deze uitspraak, werd aan de curator van een failliete, en inmiddels beëindigde, wasstraat een last onder bestuursdwang opgelegd om hem te bewegen bodemonderzoek te laten verrichten en een last onder bestuursdwang strekkende tot herstel van de bodemkwaliteit. Overtredingen van milieuwetgeving, denk bijvoorbeeld aan verontreinigde grond, kunnen voor een (rechts)persoon leiden tot de oplegging van een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS), kunnen dergelijke lasten ook na de uitspraak van een faillissement van een (rechts)persoon worden opgelegd. Zij worden dan opgelegd aan de curator in zijn hoedanigheid van beheerder van de boedel. De curator blijft dus verantwoordelijk voor de uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot zijn boedel behorende inrichting. Het oordeel van de bestuursrechter over deze verplichting van de curator, werkt niet rechtstreeks door in het burgerlijke recht, terwijl het wel de burgerlijke rechter is die heeft te oordelen over de status van zo’n verplichting bij de afwikkeling van een faillissement. Vaak worden bestuursorganen bij een failliete boedel geconfronteerd met een curator die niet meewerkt – of niet mee kan werken, simpelweg omdat de boedel leeg is – aan naleving van de milieuwetgeving. Om die reden is er aan de hoogste burgerlijke rechter, de Hoge Raad, de vraag gesteld op welke wijze de bestuursrechtelijke lasten nu precies in een faillissement moeten worden behandeld en gekwalificeerd. De Hoge Raad Op 4 juni 2021 heeft de Hoge Raad deze vraag beantwoord en geoordeeld dat de bestuursrechtelijke lasten boedelschulden zijn. De Hoge Raad neemt de vaste rechtspraak van de ABRvS tot uitgangspunt, waaruit volgt dat de curator na de uitspraak van het faillissement verantwoordelijk is voor uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot zijn boedel behorende inrichting. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat op de curator een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving. De Hoge Raad vervolgt met de redenering dat als de curator die verplichting niet naleeft, aan hem bestuursrechtelijke lasten (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom) kunnen worden opgelegd en dat de daaruit voorvloeiende schulden boedelschulden zijn. Deze schulden zijn immers een gevolg van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting. De Hoge Raad sluit daarmee met deze kwalificatie van bestuursrechtelijke lasten als boedelschuld aan bij de derde categorie boedelschulden, zoals die zijn geformuleerd in het arrest Koot Beheer/Tideman uit 2013. Vanuit de faillissementspraktijk werd dan ook wel verwacht dat de Hoge Raad inderdaad de bestuursrechtelijke lasten als boedelschuld zou aanmerken. Belang voor de rechtspraktijk De uitspraak van de Hoge Raad is voor de rechtspraktijk wel waardevol, omdat er nu duidelijkheid is. Vooral voor bestuursorganen, maar ook voor derden-belanghebbenden die om handhaving verzoeken, is het goed om te weten dat er na een faillissement tegen de curator nog steeds effectief kan worden opgetreden tegen overtreding van milieurechtelijke verplichtingen. En bovendien, dat geldschulden die uit die handhaving voortvloeien en aan de curator zijn opgelegd, als boedelschuld een hoge preferentie hebben bij de uitkering uit de faillissementsboedel. Dit geldt dus ongeacht of de overtreding dateert van vóór of ná faillissement. Het gaat om het moment van ontstaan van de geldschulden. Dit betekent overigens niet dat deze schulden ook zonder meer altijd betaald zullen – of kunnen – gaan worden door een curator. Er bestaan namelijk categorieën boedelschulden met hogere preferenties, die in veel faillissementssituaties al niet eens volledig kunnen worden betaald uit het verzamelde faillissementsactief. Aan een curator kan weliswaar met een bestuurlijke last een prikkel worden gegeven om een overtreding te beëindigen, maar als de financiële mogelijkheden daarvoor ontoereikend zijn, is handhaving feitelijk alsnog weinig effectief. Het feit dat de Hoge Raad tot de conclusie komt dat bestuursrechtelijke lasten voor de curator boedelschulden zijn, biedt in ieder geval met zekerheid wel een grotere kans op betaling in faillissement dan voorheen het geval was. De kosten van milieuhandhaving komen daarmee, als de boedel voldoende middelen heeft, niet voor rekening van de samenleving of het bevoegd gezag, maar ten laste van de failliete (rechts)persoon. Het gevolg is wel dat voor de gewone schuldeisers van een (rechts)persoon de kans op een uitkering uit de failliete boedel nog kleiner wordt, wanneer eerst bestuursrechtelijke lasten aan de beurt zijn, die nog wel eens van grote omvang kunnen zijn. Contact Dit artikel is geschreven door Angela van der Does-Mekes. Voor meer informatie kunt u terecht bij een van onze Insolventie– en/of Overheidsspecialisten.