Monika Beck

Op 2 mei 2023 is de Digital Markets Act (DMA)[1] in werking getreden. Deze Europese verordening heeft tot doel de mededinging op de digitale markt eerlijk en goed functionerend te houden door regels te stellen voor zogenaamde ‘’Poortwachters’’. Poortwachters zijn grote digitale platforms die zogenaamde kernplatformdiensten aanbieden, zoals online zoekmachines of app stores, welke aanzienlijke macht op de markt bezitten. Om te voorkomen dat de poortwachters concurrenten dwarszitten met hun marktmacht, worden zij in de DMA aan verplichtingen en verboden gebonden. De DMA is onderdeel van het wetgevingspakket van de EU inzake digitale diensten en raakt aan verschillende mededingings- en privacyaspecten. Samen met de Digital Services Act (DSA) is het eerste ontwerp aangekondigd in 2021. De DMA moet samen met de DSA, AVG en de AI Act bijdragen aan eerlijke(re) mededinging op de digitale markten. In deze blog zetten wij voor u uiteen welke regels gelden voor de poortwachters, en hoe (kleinere) marktpartijen de DMA kunnen inzetten om oneerlijke concurrentie door poortwachters op digitale markten tegen te gaan. Wie zijn poortwachters? Poortwachters in de zin van de DMA zijn ondernemingen die kernplatformdiensten aanbieden en aan drie criteria voldoen: De onderneming heeft een omvang die van invloed is op de interne markt. De onderneming heeft controle over een belangrijke toegangspoort voor zakelijke gebruikers naar eindgebruikers. De onderneming heeft een bestendige en duurzame positie. De DMA schrijft tevens een lijst met kernplatformdiensten voor, waaronder onlinetussenhandelsdiensten, onlinezoekmachines, onlinesocialenetwerkdiensten en webbrowsers. Wordt aan bovenstaande criteria voldaan, dan kan de Europese Commissie de onderneming formeel aanwijzen als poortwachter, en dient de onderneming de verplichtingen uit de DMA na te leven. Momenteel zijn er door de Europese Commissie zeven ondernemingen met in totaal 24 diensten aangewezen als poortwachters in de zin van de DMA. Het betreft Alphabet (onder andere Google Search, YouTube), Amazon, Apple (onder andere Appstore), Booking (Booking.com), ByteDance (TikTok), Meta (onder andere Facebook, Whatsapp) en Microsoft (onder andere Windows, LinkedIn)[2]. Verplichtingen en verboden voor poortwachters De DMA bevat een uitgebreide lijst met praktijken van poortwachters die als oneerlijk worden gezien, en schrijft diverse verplichtingen aan de poortwachters voor. Poortwachters zijn verplicht om binnen zes maanden na het aanwijzingsbesluit aan deze verplichtingen te voldoen. Voor de initiële zes poortwachters is de zes maanden termijn op 6 maart 2024 verstreken. Booking is later als poortwachter aangewezen, en heeft nog tot 13 november 2024 om DMA-compliant te worden. Een aantal voorbeelden van verplichtingen voor poortwachters zijn: Het in staat stellen van derde partijen om in bepaalde specifieke situaties met de eigen diensten van de poortwachter samen te werken; Zakelijke gebruikers toegang verschaffen tot gegevens op het kennisplatform die deze gebruikers zelf genereren; Adverteerders en uitgevers die hun platform gebruiken, de nodige tools en informatie geven om advertenties zelf op het platform van de poortwachter te analyseren; Zakelijke gebruikers in staat stellen hun aanbod op het platform te promoten en buiten het platform contracten met klanten te sluiten. Voorbeelden van gedragingen waar poortwachters zich van dienen te onthouden zijn: Eigen diensten en producten op het platform hoger plaatsen of gunstiger behandelen dan vergelijkbare producten of diensten van derde partijen; Consumenten verbieden om buiten het platform om contact te leggen met bedrijven; Gebruikers verhinderen om automatische geïnstalleerde software of apps te verwijderen; Eindgebruikers buiten de kernplatformdienst van de poortwachters volgen met het oog op gerichte reclame, zonder dat effectieve toestemming is verleend. Verwerking van persoonsgegevens De DMA heeft tevens invloed op de wijze van verwerking van persoonsgegevens door poortwachters. De DMA omvat een aantal verplichtingen voor poortwachters die gericht zijn op het beschermen van de privacy van gebruikers. Deze verplichtingen zien erop toe dat poortwachters hun (dominante) positie niet misbruiken door gegevens van gebruikers verzameld in verschillende diensten te combineren voor commerciële doeleinden. Het betreft de volgende verplichtingen De poortwachter mag geen persoonsgegevens van eindgebruikers verwerken die gebruikmaken van diensten van derden via kernplatformdiensten met als doel online advertentiediensten aan te bieden; Persoonsgegevens van de kernplatformdienst mogen niet worden gecombineerd met persoonsgegevens van andere kernplatformdiensten, andere diensten van de poortwachter, of diensten van derden; Persoonsgegevens van de kernplatformdienst mogen niet worden gebruikt in andere afzonderlijke diensten van de poortwachter, inclusief andere kernplatformdiensten, en vice versa; Eindgebruikers mogen niet automatisch worden aangemeld bij andere diensten van de poortwachter met het doel persoonsgegevens te combineren. Onderzoeken van de Europese Commissie De Europese Commissie is bevoegd een onderzoek in te stellen naar de naleving van de DMA door poortwachters. Zij heeft inmiddels meerdere van dergelijke onderzoeken ingesteld. Bijvoorbeeld Apple is onderwerp van drie verschillende niet-nalevingsonderzoeken. In het kader van één van deze onderzoeken heeft de Europese Commissie op 24 juni 2024 voorlopige bevindingen gepubliceerd, waarin zij stelt dat de stuurregels van Apple gebruikt in de Apple App Store strijdig zijn met de DMA. Apple hanteert in de App Store momenteel drie typen zakelijke voorwaarden op grond waarvan het app-ontwikkelaars niet vrij staat om hun klanten vrij door te sturen naar alternatieve en/of goedkopere distributiekanalen. Ontwikkelaars kunnen bijvoorbeeld geen prijsinformatie verstrekken binnen de app of op een andere manier communiceren met hun klanten om aanbiedingen te promoten die beschikbaar zijn op alternatieve distributiekanalen. Dit vormt naar het voorlopige standpunt van de Europese Commissie een overtreding van de DMA. Apple heeft nu de mogelijkheid om zich te verweren, alvorens de Commissie definitief zal besluiten met betrekking tot eventuele niet-naleving en potentiële sancties.[3] Niet-naleving van de DMA Indien uit het onderzoek van de Europese Commissie volgt dat een poortwachter zich niet aan de regels uit de DMA houdt, kan de Europese Commissie daar straffen aan verbinden. De Europese Commissie kan geldboetes opleggen aan het platform, welke maximaal 10% van de totale wereldwijde jaaromzet van de onderneming bedragen of tot 20% in geval van herhaalde inbreuken. Ook kan de Europese Commissie besluiten een dwangsom op te leggen in de vorm van een periodieke financiële sanctie tot 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet. Tot slot, kunnen bij systematische overtredingen van de DMA ook extra maatregelen worden opgelegd, welke zo ver kunnen gaan als een bevel tot verandering van gedraging of structuur van het betreffende platform. Handhaving In principe wordt naleving van de DMA gehandhaafd door de Europese Commissie. Wel bestaan er voor marktpartijen die last ondervinden van gedragingen van poortwachters verschillende tools aan de hand waarvan zij handhaving en/of naleving kunnen initiëren of stimuleren. Dit kan allereerst door te klagen bij nationale mededingingsautoriteiten, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in Nederland. Deze mededingingsautoriteiten zijn aangewezen als nationale toezichthouders en beschikken over bevoegdheden om onderzoek te starten naar aanwijzing van ondernemingen als poortwachter, of naar gedragingen van reeds aangewezen poortwachters. Daarnaast kunnen concurrenten of andere benadeelden ook rechtstreeks naar de rechter stappen om naleving van de DMA af te dwingen, dan wel schadevergoeding te vorderen nadat schending van de DMA is vastgesteld. Dit kan onder andere in massaschadeclaims. Problemen ten aanzien van poortwachters? Ondervindt u belemmeringen door de dominante positie van poortwachters? Worden uw belangen als concurrent en/of consument geschaad door hun acties?  Wij denken graag met u mee over mogelijkheden om oneerlijke praktijken van poortwachters tegen te gaan, en eventuele schade vergoed te krijgen. Meer weten over dit onderwerp? Neem contact op met Monika Beck, Jiahui Plomp of één van onze andere specialisten. [1] Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PbEU 2022, L 265/1). [2] Voor een actueel overzicht van aangewezen gatekeepers wordt verwezen naar de website van de Europese Commissie ‘’Gatekeepers’’ [https://digital-markets-act.ec.europa.eu/gatekeepers_en]. [3] Lees meer op Europese Commissie, Persbericht: Commissie stuurt Apple haar voorlopige bevindingen en opent aanvullend onderzoek wegens niet-naleving van de digitalemarktenverordening door Apple, 24 juni 2024 [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/ip_24_3433].

Een hotel en conferentiecentrum, geëxploiteerd door een internationaal actieve hotelketen, zonder (overwegend) internationale aspecten? Volgens de Europese Commissie en het Gerecht is het mogelijk! Dit blijkt uit een uitspraak van het Gerecht, waarin een besluit van de Europese Commissie omtrent een ingediende klacht over staatssteunverlening is beoordeeld. Volgens zowel de Commissie, als het Gerecht was in deze zaak geen sprake van staatssteun omdat de steun een zuiver lokaal karakter had. Dit is een zeldzame conclusie in het staatssteunland. Het is dan ook opmerkelijk dat deze conclusie wordt getrokken in relatie tot steun aan een hotel en conferentiecentrum. Hoe de Commissie en het Gerecht deze beslissing hebben onderbouwd, en wat dit betekent voor de toepassing van de staatssteunregels, leest u in dit bericht. De feiten In de Duitse gemeente Ingolstadt werd een conferentiecentrum met hotel gebouwd. Het eigendom van het conferentiecentrum lag bij de gemeente en dat van het hotel bij een private partij. Voor de exploitatie van het conferentiecentrum organiseerde de gemeente een aanbesteding. De opdracht is gegund aan Maritim, een internationaal actieve Duitse hotelketen. Ook de exploitatie van het hotel is uiteindelijk bij Maritim ondergebracht. Branchevereniging IGHOGA, die 14 hoteleigenaren en -exploitanten verenigt, was het niet met de bovenstaande gang van zaken eens. IGHOGA meende dat Maritim bij de exploitatie staatssteun ontving van de gemeente, onder andere in de vorm van een niet-marktconforme huurprijs. Om die reden diende IGHOGA een klacht in bij de Europese Commissie waarin de gemeente Ingolstadt werd beschuldigd van onrechtmatige staatssteunverlening. Het staatssteunverbod Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan: De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio; De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect). Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij deze door de Europese Commissie wordt goedgekeurd of een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun. Het oordeel inzake Maritim: geen interstatelijk effect Naar aanleiding van de klacht van IGHOGA heeft de Europese Commissie de vermeende steunmaatregel aan Maritim onderzocht. In haar staatssteunbesluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat in dit geval géén sprake is van staatssteun omdat geen non-marktconform voordeel is verstrekt en omdat een interstatelijk effect ontbreekt. IGHOGA kon zich niet in deze conclusie vinden, en maakte een procedure aanhangig bij het Gerecht waarin het besluit van de Commissie werd bestreden. Het Gerecht heeft het beroep echter verworpen omdat ook het Gerecht meent dat in dit geval een interstatelijk effect ontbreekt. De vermeende steunverlening heeft een zuiver lokaal karakter. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden: Het conferentiecentrum is klein qua oppervlakte, capaciteit en beschikbare zalen; Het verzorgingsgebied van het conferentiecentrum is zeer lokaal; Ingolstadt (de plaats waar het centrum zich bevindt) is niet groot en de evenementen die voor het conferentiecentrum zijn beoogd zijn erg lokaal. De kernactiviteiten van het centrum zijn evenementen en conferenties voor 50 tot 300 personen, grotendeels georganiseerd door scholen, lokale organisaties, de gemeente en andere regionale partijen; De activiteiten van het conferentiecentrum op nationaal niveau vertegenwoordigen slechts 0.41% van het totale aantal internationale deelnemers aan in Duitsland georganiseerde conferenties of evenementen; De inschrijvers op de aanbesteding betreffende de exploitatie van het conferentiecentrum waren in Duitsland gevestigd en voor het merendeel afkomstig uit Ingolstadt of de regio Ingolstadt. Doorgaans wordt slechts in incidentele gevallen geoordeeld dat een steunmaatregel een zuiver lokaal karakter heeft. Deze gevallen betreffen vaak kleinschalige begunstigden met een beperkt geografisch gebied, bijvoorbeeld amateur-sportverenigingen die niet in een grensregio gelegen zijn en steun ontvangen voor de bouw van een nieuw clubgebouw.[1] Over het algemeen is aan dergelijke gevallen geen enkele internationale component gekoppeld. Het staatssteunbesluit van de Europese Commissie inzake Maritim komt niet als verrassing. De Commissie heeft in diverse uitingen al laten weten dat zij beleidsmatig wat soepeler aankijkt tegen het oordelen of al dan niet sprake is van staatssteun in gevallen met beperkte internationale componenten. Een voorbeeld van deze uitingen is te vinden in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van art. 107 lid 1 VWEU (paragrafen 196-198). Tot op heden is deze koers van de Commissie echter niet gevolgd door het Gerecht en het Hof van Justitie. Deze gerechtelijke instanties hanteren doorgaans een ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Belangwekkend is daarom dat in het geval van Maritim, het oordeel van de Europese Commissie inzake het zuiver lokale karakter door het Gerecht wordt gevolgd/overgenomen. In deze zaak zijn immers internationale componenten aanwezig. Zo betreft het een conferentiecentrum met hotel. Over het algemeen trekken dergelijke faciliteiten in zekere mate internationale gasten en/of evenementen. Daarnaast is de begunstigde van de vermeende steun (Maritim) een internationaal actieve hotelketen. Volgens de Commissie en het Gerecht zijn deze grensoverschrijdende aspecten echter dusdanig klein, dat het conferentiecentrum als verwaarloosbare speler op de markt voor internationale conferenties gezien kan worden, waardoor steun aan dit conferentiecentrum geen interstatelijk effect heeft. Lessen voor de toekomst Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet staatssteun wordt verleend met bepaalde handelingen van overheidslichamen, blijft maatwerk vereist. Elke vermeende steunverlening dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. De uitspraak inzake Maritim verbreedt mogelijk de grenzen van deze beoordeling. De lijn van de Europese Commissie en de sanctionering door het Gerecht geven immers aan dat er vanuit het staatssteunperspectief meer ruimte is voor lokale steun, zelfs als er enig interstatelijk effect aan de orde blijkt te zijn. Een zekere mate van voorzichtigheid blijft echter geboden bij het oordelen dat sprake is van een zuiver lokaal karakter, in ieder geval totdat duidelijkere signalen worden gegeven in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof die erop duiden dat afstand genomen wordt van de jarenlange ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Wilt u meer weten over staatssteun? Of heeft u hulp nodig bij het beoordelen van bepaalde maatregelen in het licht van de staatssteunregels? Neem contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck. [1] Zie voor zuiver lokaal karakter bij sport- en vrijetijdsbesteding de Commissiebesluiten van 29 april 2015 SA.37963 en SA.38208.

Afspraken tussen concurrenten zijn in beginsel verboden op grond van het kartelverbod. Lange tijd werd met name gehandhaafd op kartels met directe gevolgen voor de consument, zoals prijsafspraken of marktverdeling. Sinds kort vindt echter een verbreding van het toezicht plaats en worden ook kartels met betrekking tot de arbeidsmarkt gehandhaafd. Dit kan vergaande gevolgen hebben voor veel ondernemingen, maar speelt in het bijzonder ook bij brancheorganisaties die adviezen uitbrengen over lonen of werkgevers die afspraken maken of informatie delen over arbeidsvoorwaarden. Wat deze gevolgen zijn, en hoe handelen in strijd met het kartelverbod kan worden voorkomen, zetten wij voor u uiteen in deze blog Het kartelverbod Het kartelverbod is op nationaal niveau vastgelegd in art. 6 Mededingingswet (Mw) en op Europees niveau in art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Beide bepalingen verbieden ondernemingen om afspraken te maken in de vorm van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging beperken. Het is daarbij niet van belang of de partijen bij de afspraak de intentie hadden de mededinging te beperken. Ook afspraken die niet bedoeld zijn de mededinging te beperken, maar wel beperkingen tot gevolg hebben, vallen binnen het bereik van het kartelverbod. Daarnaast is voor toepassing van het kartelverbod een merkbare beïnvloeding van de mededinging vereist. Voor toepassing van art. 6 MW dient de Nederlandse markt of een deel daarvan beïnvloed te worden. Art. 101 VWEU is van toepassing bij beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie op de Europese interne markt. Schending van het kartelverbod heeft vergaande gevolgen. Allereerst, zijn afspraken die in strijd met het kartelverbod zijn gemaakt, nietig. De afspraken worden geacht nooit te hebben bestaan. Daarnaast heeft schending van het kartelverbod ernstige financiële gevolgen voor de deelnemers aan het kartel. Toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op nationaal niveau en de Europese Commissie op Europees niveau, kunnen hoge boetes opleggen bij schending. Ook kunnen marktdeelnemers die schade hebben geleden door een kartel, schadevergoedingen vorderen. Kartels op de arbeidsmarkt Ook op de arbeidsmarkt vindt mededinging plaats. Werkgevers concurreren onderling om de werving van de beste werknemers en kunnen hiervoor gunstigere lonen of arbeidsvoorwaarden aanbieden ten opzichte van concurrenten. Dit heeft tot gevolg dat ook op deze markt sprake kan zijn van kartelvorming. Kartelafspraken op de arbeidsmarkt kunnen, onder andere, de volgende vormen aannemen: Niet-wervingsovereenkomsten, oftewel afspraken tussen werkgevers over het niet in dienst nemen van elkaars personeel; Loonkartels waarbij werkgevers onderling afspraken maken over de lonen die zij aanbieden; Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie; Besluiten van ondernemersverenigingen of brancheorganisaties met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. De Mededingingswet kent een belangrijke uitzondering op het kartelverbod voor collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s). Deze uitzondering is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.[1] Een cao is uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod onder de voorwaarde dat het gaat om afspraken tussen sociale partners die de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers betreffen. Afspraken waar geen sociale partners (vakbonden) bij betrokken zijn, vallen niet onder deze uitzondering. Verschuiving in handhaving op de arbeidsmarkt Zoals in de inleiding vermeld, is sinds kort een toename in toezicht op kartels op de arbeidsmarkt waar te nemen. Mededingingsautoriteiten breiden hun toezicht uit van een sterke focus op traditionele kartels naar scherp toezicht op álle soorten kartels. Dit voornemen is door Margrethe Vestager (Eurocommissaris voor Mededinging) eind 2021 al geuit in een speech tijdens een jaarlijkse conferentie van de Italiaanse mededingingsautoriteit, waarin zij ook specifiek refereerde naar de arbeidsmarkt. Ook wordt in het concept van de herziene richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten gerefereerd naar loonafspraken als doelbeperkingen. Naast deze signalen vanuit de Europese Unie, hebben verschillende nationale mededingingsautoriteiten boetes opgelegd voor arbeidskartels. Voorbeelden zijn een besluit van de Hongaarse mededingingsautoriteit aan een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus voor niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken omtrent lonen, en een boete door de Portugese autoriteit aan de hoogste Portugese voetbalcompetitie voor niet-wervingsafspraken in bepaalde divisies. Dat deze besluiten met name op nationaal niveau een rol spelen, is niet heel verrassend. Arbeidsmarktkartels hebben in vele gevallen immers een overwegend nationaal karakter. Een grotere rol in de handhaving zal daarom weggelegd zijn voor de nationale mededingingsautoriteiten. Ook in Nederland neemt de ACM deze rol actief op zich. In 2019 heeft de ACM al een paragraaf over arbeid en inhuur opgenomen in haar Leidraad samenwerking tussen concurrenten, waarin het belang van concurrentie om arbeid wordt benadrukt. Ook onderzocht de ACM eind 2021 een vermeend loonkartel tussen supermarkten. Dit onderzoek is uiteindelijk beëindigd omdat de supermarkten een cao-akkoord hebben bereikt. In het nieuwsbericht over de beëindiging van het onderzoek herhaalde de ACM de regels omtrent arbeidskartels en benadrukte dat (1) werknemers onderling geen afspraken mogen maken of afstemming mogen zoeken over lonen en arbeidsvoorwaarden en (2) brancheverenigingen geen adviezen uit mogen brengen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden. Tot slot, waarschuwde de ACM werkgevers in februari 2022 per nieuwsbericht om geen afspraken te maken over het níet in dienst nemen van elkaars personeel, aangezien deze in strijd zijn met het kartelverbod. Lessen voor de toekomst Gelet op het toenemende toezicht op kartelvorming op de arbeidsmarkt, is het van belang dat werkgevers, maar ook verenigingen van werkgevers zoals brancheverenigingen, beroepsorganisaties, etc., op de hoogte zijn van deze ontwikkeling, en deze in acht nemen bij het maken van afspraken of uitbrengen van adviezen die invloed kunnen hebben op de mededinging. Ook adviezen van brancheverenigingen over de hoogte van salarissen, loongebouwen, (branchebrede) indexering(en) en/of arbeidsvoorwaarden kwalificeren in beginsel als besluit van ondernemersverenigingen in de zin van het kartelverbod. Dit geldt eveneens wanneer deze adviezen niet bindend zijn, aangezien deze veelvuldig door werkgevers overgenomen worden met een afzwakking van concurrentie tot gevolg. Met name bij brancheverenigingen is per definitie een spanningsveld tussen ‘het belang van een sector/branche/beroepsgroep’ dienen, en anderzijds de onmogelijkheid om besluiten en/of adviezen te nemen, Om te voorkomen dat (per ongeluk) in strijd wordt gehandeld met het kartelverbod in relatie tot de arbeidsmarkt, geven wij u de volgende tips mee: Maak geen afspraken met concurrenten over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden en voorkom dat over deze onderwerpen gevoelige informatie gedeeld wordt; Maak geen afspraken over het niet werven van elkaars personeel met andere werkgevers, tenzij dit plaatsvindt binnen kaders van een overname; Voor branche- of ondernemersverenigingen: breng geen adviezen uit over de hoogte van salarissen en/of arbeidsvoorwaarden die door de ACM als beperkend voor de mededinging gezien kunnen worden; Richt een interne compliance-regeling in zodat werknemers die invloed hebben op werving van arbeid, zoals HR-professionals, op de hoogte zijn van de regels omtrent kartelvorming op de arbeidsmarkt; Evalueer bestaande afspraken, regelingen en/of adviezen in het licht van deze ontwikkeling om eventuele (potentiële) inbreuken te staken; Indien een behoefte aan gezamenlijke afspraken bestaat met betrekking tot lonen of arbeidsvoorwaarden, verken de mogelijkheid van cao-onderhandelingen, waarbij op rechtmatige wijze collectieve afspraken gemaakt kunnen worden. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Of bent benieuwd naar welke afspraken of regelingen voor uw organisatie nog wel mogelijk zijn binnen de kaders van het kartelverbod? Neem dan contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck.   [1] HvJEU 21 september 1999, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende bokken); HvJ EU 21 september 1999, C-115/97 en C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Brentjes Handelsonderneming B.V.); HvJ EU 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany).

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft recent geoordeeld over (mogelijk) een nieuwe invulling van de uitzondering op het Didam-arrest. De zaak betreft een kleinschalig burgerinitiatief. Aan de initiatiefnemers is een perceel verkocht met de motivering dat zij als enige serieuze gegadigde in aanmerking kwamen voor de koop van dit perceel. Hiertegen is door andere geïnteresseerde kopers een procedure gestart waarin zij de verkoop aanvochten op basis van het Didam-arrest. De voorzieningenrechter oordeelde echter dat de verkoop binnen de uitzondering van de enige serieuze gegadigde viel. Op welke (interessante) overwegingen de voorzieningenrechter dit oordeel heeft gebaseerd, leest u in dit bericht. Eerst het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina. De feiten: een feestelijk burgerinitiatief In de gemeente Tilburg (hierna: de ‘’Gemeente’’) stond een ‘Feestje’ op de planning; een burgerinitiatief met de ambitie een plek te creëren waar kinderen uit financieel armlastige gezinnen onbezorgd hun verjaardag kunnen vieren. De initiatiefnemers, en eigenaren van een perceel in stadsregionaal park Stadsbos013, wilden voor het uitwerken van dit initiatief een naastgelegen perceel van de Gemeente kopen. In dit kader publiceerde de Gemeente op 24 mei 2022 een voornemen tot verkoop. Eigenaren van andere in de buurt gelegen percelen, die het betreffende perceel wilden gebruiken voor herstel en/of ontwikkeling van het bos, waren het met deze verkoop oneens. Zij meenden serieuze gegadigden te zijn die, in strijd met het Didam-arrest, geen mededingingsruimte werden geboden, ondanks dat zij nog voordat de verkoop rond was interesse in de koop van het perceel kenbaar hebben gemaakt. Dit leidde tot een procedure waarin de eigenaren van de andere in de buurt gelegen percelen (de eisers) vorderden dat de Gemeente wordt verplicht het perceel te verkopen via een openbare selectieprocedure conform het Didam-arrest. Oordeel van de voorzieningenrechter Wat betreft de voorzieningenrechter, kan het ‘Feestje’ gewoon doorgaan. De verkoop van het perceel verliep namelijk conform het Didam-arrest. De voorzieningenrechter baseert dit oordeel op de volgende overwegingen: De voorgenomen verkoop vindt plaats op basis van het burgerinitiatief, en niet op initiatief van de Gemeente; De voorgenomen verkoop is ruimtelijk gezien logisch, past binnen de visie van de Gemeente omtrent Stadsbos013 en sluit aan bij bestuurlijke doelen zoals het Armoedeoffensief Kinderen; Eisers (en anderen) hebben de mogelijkheid initiatieven in te dienen met betrekking tot het perceel maar hebben van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt; De Gemeente heeft op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd en gepubliceerd dat sprake is van één serieuze gegadigde; Van de Gemeente kan niet gevergd worden dat zij een omvangrijke en arbeidsintensieve openbare verkoopprocedure zou organiseren die niet in verhouding staat tot de grootte en waarde van het perceel (van slechts 1380 m2 en € 2.750,–). Het beroep op de uitzondering van de enige gegadigde is hiermee geslaagd. De vorderingen van de eisers zijn afgewezen. Didam-arrest blijft maatwerk Deze uitspraak bevat een interessante invulling van het criterium van ‘de enige serieuze gegadigde’. Allereerst omdat hieruit lijkt te volgen dat aan dit criterium voldaan kan worden in geval van (burger)initiatieven waarbij een ieder de mogelijkheid heeft gehad een initiatief in te dienen. Het gevolg hiervan is dat ongevraagde marktinitiatieven in beginsel (nog steeds) kunnen leiden tot één-op-één gronduitgifte indien de initiatieven binnen de visie van het betreffende overheidslichaam passen en ruimtelijke gezien logisch zijn. Het overheidslichaam zal wel moeten kunnen onderbouwen waarom uitsluitend de betreffende marktpartij in staat is om dit voorstel te doen, waarom het past binnen het (gemeentelijk) beleid en waarom deze partij in staat is het tot uitvoering te brengen. Oftewel, het overheidslichaam moet in een publicatie motiveren waarom de betreffende marktpartij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria als enige serieuze gegadigde kwalificeert. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter dat in deze zaak een omvangrijke en arbeidsintensieve openbare verkoopprocedure van de Gemeente niet gevergd kan worden gelet op de verhouding tot de grootte en waarde van het perceel. Dit is opmerkelijk omdat het erop lijkt te duiden dat in gevallen van kleine transacties, zoals bijvoorbeeld voor snippergroen, sneller voldaan kan worden aan de uitzondering van de enige serieuze gegadigde. Overheidslichamen zijn ook in deze gevallen wel nog gehouden het voornemen tot uitgifte gemotiveerd te publiceren. Het Didam-arrest blijft zich dus ontwikkelen, en de uitzondering van de enige serieuze gegadigde wordt steeds verder ingekleurd. Of het kleuren binnen de lijntjes blijft die de Hoge Raad met het Didam-arrest voor ogen had, is vooralsnog onzeker. Toepassing van het Didam-arrest blijft daarom maatwerk vereisen Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen over het Didam-arrest? Neem dan nu contact op met Monika Beck , Pieter van den Oord of een van de andere aanbestedingsrechtspecialisten.

Nederlandse geiten- en biologische koe kaasproducent Amalthea en baby- en kindervoedingsproducent Ausnutria intensiveren de samenwerking. Aanleiding hiervoor is hun gedeelde visie op de sterk groeiende en veranderende (inter)nationale zuivelmarkt. Partijen bundelen hun innovatiekracht waarbij de eigenschappen van geitenmelk toegankelijk worden gemaakt voor een brede groep consumenten. Amalthea produceert en vermarkt geiten- en biologische koe kaas. Ausnutria is wereldwijd marktleider in baby- en kindervoeding gebaseerd op geitenmelk. Amalthea en Ausnutria werken al geruime tijd samen op het gebied van de voor geitenmelk gepatenteerde techniek van microfiltratie, ook wel de CleardMilk-formule genoemd. Deze innovatie heeft tot een vooruitstrevende marktpositie geleid, waarbij de verwaaring van alle melkcomponenten in halffabricaten en eindproducten geoptimaliseerd worden en geitenmelk door de CleardMilk-formule vaker toegepast wordt in producten. De intensievere samenwerking moet leiden tot een grotere innovatiekracht, meer stabiliteit en continuïteit. Daarnaast beschikken partijen samen over een completer portfolio. “De intensievere samenwerking sluit aan op onze missie om alle ‘wonderen’ uit melk te halen. Een logische stap die bijdraagt aan ons streven naar een complete verwaarding van de melkstromen en de flexibiliteit in toepassingen van de melk te vergroten. De complete benutting van alle melkcomponenten is ook van belang voor de realisatie van de duurzaamheidsagenda van Amalthea. Tegelijkertijd biedt deze samenwerking aan onze coöperatie, leveranciers en klanten verdere groeimogelijkheden”, aldus Joop de Groot, CEO Amalthea-group. De juridische advisering, onderhandelingen en vastlegging van de afspraken in de contractsdocumentatie zijn namens Amalthea door Pieter van den Oord en Mathijs Arts van La Gro uitgevoerd. Het transactieteam bestond verder uit Monika Beck en Donald Volleberg. Contact Voor meer vragen kunt u contact opnemen met Pieter van den Oord, Mathijs Arts, of een van onze andere specialisten van team corporate advisory & litigation. Zij staan u graag te woord. Meer informatie over de transactie is beschikbaar in de persberichten van partijen/ zie ook: https://amalthea.nl/nieuws/amalthea-en-ausnutria-intensiveren-samenwerking/ https://www.foodagribusiness.nl/ausnutria-neemt-belang-van-50-in-amalthea/ https://www.ausnutria-netherlands.com/nl/nieuws/amalthea-en-ausnutria-intensiveren-samenwerking

Recent heeft de rechtbank Noord-Holland een belangwekkende uitspraak gedaan over de verlenging van huurovereenkomsten in het licht van het Didam-arrest. In het bijzonder ging het om kavels die werden gebruikt voor de exploitatie van strandhuisjes. Alvast een klein tipje van de sluier: de voorzieningenrechter liet de vraag of het Didam-arrest van toepassing is op huur nog onbeantwoord. Toch bevat de uitspraak een aantal interessante overwegingen die voor het ‘Didam-landschap’ van belang kunnen zijn, met name met betrekking tot de toepassing van de uitzonderingsgrond. Wij vatten deze interessante overwegingen voor u samen in onderstaand bericht. Sluit aan bij onze vijfde webinar op donderdag 20 oktober om 16.00, digitaal en gratis te volgen. Klik hier om je aan te melden en de kijklink te ontvangen. Eerst het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina. De feiten uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland De gemeente Beverwijk verhuurde een deel van haar strand aan exploitanten van strandhuisjes. Deze exploitanten boden ook aanvullende diensten aan voor de huisjes, waarvoor zij investeringen wilden doen. Dit vereiste voor de exploitanten echter enige zekerheid dat zij de komende jaren verder konden met deze exploitatie om de investeringen terug te kunnen verdienen. In dit kader spraken de exploitanten met de gemeente af dat de huurovereenkomsten zouden worden verlengd, waarbij gold dat zij tien jaar zouden gaan huren, met een optie tot verlenging met tien extra jaren. Aceha Beheer B.V., de eiser in deze zaak, maakte ook interesse kenbaar in de exploitatie van een deel van het strand, maar kwam niet in aanmerking voor een huurovereenkomst vanwege de verlenging met de zittende exploitanten. Daar was Aceha het niet mee eens, wat leidde tot een procedure bij de voorzieningenrechter, waarin Aceha beëindiging van de huurovereenkomsten vorderde. Aceha meende dat de contractspartijen volgens de hoofdregel van het Didam-arrest aan de hand van een selectieprocedure moesten worden gekozen. Dat had de gemeente in haar ogen ten onrechte niet gedaan. Invulling Didam-arrest door voorzieningenrechter De voorzieningenrechter stelde in de uitspraak dat een verstrekkende vordering als die van Aceha enkel als voorlopige voorziening kon worden toegewezen als het boven redelijke twijfel is verheven dat in strijd was gehandeld met (on)geschreven recht en het aannemelijk was dat ook de bodemrechter zo zou beslissen. Dat was in de voorliggende zaak niet het geval. De voorzieningenrechter oordeelde – nog afgezien van de vraag of het Didam-arrest van toepassing is op huur – dat het aannemelijk is dat de zittende huurders in een bodemprocedure zouden worden aangemerkt als enige serieuze gegadigde. De investeringen die zij hadden gedaan ten behoeve van de strandhuisjes, en de huurbescherming die zij mogelijk genieten op grond van art. 7:290 BW e.v. vormden immers objectieve, toetsbare en redelijke criteria die tot deze conclusie konden leiden. Een selectieprocedure ter verdeling van de huurovereenkomsten was om deze reden niet vereist. De gemeente publiceerde echter niet dat zij het voornemen had de huurovereenkomsten met de enige serieuze gegadigden te verlengen. Ook dit was volgens de voorzieningenrechter niet strijdig met het Didam-arrest, aangezien het Didam-arrest nog niet was gewezen op het moment van de verlenging van de overeenkomsten. De gemeente handelde met de verlenging van de huurovereenkomsten aan de zittende huurders dus niet onrechtmatig. Lessen voor de toekomst Deze uitspraak bevat een aantal interessante elementen. De voorzieningenrechter gaat in op de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de zittende huurders kwalificeren als enige serieuze gegadigde. In dat kader noemt de voorzieningenrechter een aantal omstandigheden die objectieve, toetsbare en redelijke criteria zouden kunnen vormen, op basis waarvan de zittende huurders zich kunnen onderscheiden van andere potentiële gegadigden: De investeringen die zijn gedaan, waarbij niet relevant is of voor de overdracht van de investeringen oplossingen verzonnen kunnen worden; Huurbescherming die een gegadigde toekomt op basis van art. 7:290 BW en verder. Dat deze omstandigheden kunnen leiden tot de kwalificatie als enige serieuze gegadigde is niet heel verrassend; zittende huurders bevinden zich immers in een bijzondere positie ten opzichte van nieuwe huurders, met name wanneer ook nog in het gehuurde is geïnvesteerd. Opmerkelijk is echter vooral dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij geen voornemen tot verlenging van de huurovereenkomsten heeft gepubliceerd op basis van de ‘tenzij-clausule’. De voorzieningenrechter stelt in dat verband dat op het moment van verlenging van de huurovereenkomsten het Didam-arrest nog niet was gewezen, en de gemeente dus niet kon weten van de plicht tot publicatie. Dat is opvallend, aangezien in een eerdere uitspraak van een andere voorzieningenrechter ten aanzien van de publicatieplicht juist tegenovergesteld werd geoordeeld. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022 werd de gemeente Nieuwegein op de vingers getikt voor een gebrek aan transparantie (meer in het bijzonder het ontbreken van een publicatie) bij een koopovereenkomst die vóór het Didam-arrest was gesloten.[1] De voorzieningenrechter oordeelde in die kwestie dat de gemeente Nieuwegein altijd al aan het gelijkheidsbeginsel was gebonden en dat dus ook de plicht tot publicatie al gold voordat het Didam-arrest was gewezen. De ‘Didam-kaders’ worden in de lagere rechtspraak dus steeds verder ingevuld, maar de lagere rechtspraak is niet op alle fronten eensluidend. Er valt een voorzichtige lijn in de jurisprudentie te ontdekken, maar die lijn kronkelt nog wel verschillende kanten op. Er zullen dus meer rechterlijke uitspraken moeten volgen, voordat met meer stelligheid een interpretatie kan worden gegeven aan de praktische uitwerking van het Didam-arrest. [1]Rechtbank Noord-Holland, 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046. [2] Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017. Lees ook ons artikel over deze uitspraak.