Pieter Frölich

Faillissementsbeoefenaars herhalen vaak dat de faillietverklaring op bestaande afspraken geen enkele invloed uitoefent. In de praktijk van alledag ligt dit wel wat anders, omdat de faillietverklaring weliswaar geen invloed heeft op de inhoud van de afspraken, maar wel op de wijze waarop die afspraken kunnen worden afgedwongen. Zo kun je toch lelijk buiten spel komen te staan, zoals Groningen Seaports (“GSP”) onlangs ondervond na een faillissement van haar erfpachter (HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56). Omdat het in Nederland in overwegende mate overheidslichamen zijn die gronden in erfpacht uitgeven, is deze uitspraak ook relevant voor de overheidspraktijk. Uitgangspunt is dat de erfpacht tijdens het faillissement gewoon doorloopt. Dit betekent voor GSP dat zij gehouden blijft haar debiteur gebruik te laten maken van de grond zonder dat zij daarvoor financiële compensatie ontvangt, omdat de boedel daarvoor geen dekking biedt. Opzegging van de erfpacht is voor GSP pas mogelijk vanaf een betalingsachterstand van twee jaar of meer (artikel 5: 87 lid 2 BW): Door beëindiging zou zij echter bestuursrechtelijk promoveren tot ‘drijver’ van de inrichting en worden opgezadeld met miljoenen aan kosten ingevolge een last onder dwangsom. Hoe is GSP in deze benarde positie verzeild geraakt?   Groningen Seaports tegen North Refinery & GOC Real Estate  North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, is door GSP aan GOC Real Estate B.V. (“GOC”), een aan North Refinery gelieerde vennootschap, in erfpacht uitgegeven. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de erfpacht door GOC is in de diverse erfpachtakten uitgesloten. In de erfpachtakten is bepaald dat over achterstallige canon vanaf de vervaldatum een rente van 12% per jaar is verschuldigd.  North Refinery en GOC zijn op 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard. Tot aan de faillissementsdatum had GOC een betalingsachterstand bij GSP van EUR 178.394,- in hoofdsom. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen GOC en GSP in stand gebleven. Tot en met 31 december 2021 was de achterstand (vanaf aanvang faillissement) opgelopen tot EUR 2.292.696,80 exclusief rente.  De grond waarop de onderneming van North Refinery werd gedreven, is ernstig vervuild. De provincie heeft op 26 april 2016 een last onder dwangsom opgelegd aan de curator als ‘drijver’ van de inrichting van North Refinery wegens handelen in strijd met de aan North Refinery verstrekte vergunningen. Op basis van deze last moest de curator vijf tanks legen en schoonmaken. In reactie heeft de curator de provincie geïnformeerd dat hij niet aan deze last kon voldoen, omdat de boedel niet over de daarvoor benodigde financiële middelen beschikte.  De Rabobank heeft gedurende het faillissement een belangrijk deel van de instandhoudingskosten van North Refinery gefinancierd die noodzakelijk waren om een doorstart/doorverkoop mogelijk te maken. In het kader van een beoogde doorstart van North Refinery is door de curator getracht de waarde van de onderneming en de daarmee verbonden activa zo veel mogelijk in stand te houden. Mede om zolang opbrengsten te genereren ter dekking van de instandhoudingskosten, heeft de curator het in het belang van de boedel geacht de onderneming van North Refinery aanvankelijk ‘op beperkte schaal voort te zetten’. Dit betekende dat uitsluitend de zogenaamde ‘boorgruis’-productielijn in bedrijf is gehouden en wel tot medio mei 2015. Sindsdien ligt ook deze productie volledig stil. Ook met de enkele instandhouding en het behoud van de activa zijn volgens de curator nog de nodige kosten gemoeid, omdat ter voorkoming van milieu- en veiligheidsrisico’s een aantal voorzieningen in stand dienen te blijven. Ook deze kosten drukken op het beschikbare boedelactief, waardoor de kans dat GSP een (deel)uitkering van de door haar te vorderen canon tegemoet kan zien verder afneemt.   Erfpacht en faillissement Om uit haar benarde positie te manoeuvreren heeft GSP geprobeerd haar faillissementsvordering tot betaling van de canon op te waarderen tot een boedelschuld. Het uitgangspunt bij boedelschulden is namelijk dat deze ‘onmiddellijk’ (d.w.z. zonder indiening ter verificatie en zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten) door de curator moet worden voldaan. Daarin slaagt GSP niet. De uitspraak van de Hoge Raad leidt tot de conclusie dat de problemen die voor GSP ontstaan door het faillissement van haar erfpachter nu eenmaal behoren tot haar ondernemersrisico. Is dit fair? En had dit kunnen worden voorkomen?   In de eerste plaats is van belang dat de eigenaar/erfverpachter door de wetgever nadrukkelijk met potentiële faillissementsrechtelijke problemen is ‘opgezadeld’ door hoge eisen te stellen aan de opzegging van de erfpacht door de eigenaar (dwingendrechtelijk; zie art. 5:87 lid 3 BW). Pas bij twee jaar niet-betaling van de canon (of andere ernstige wanprestatie) staat het de eigenaar vrij om de erfpacht op te zeggen. Dit geldt ook bij een faillissement van de erfpachter, nu de wet daarvoor geen bijzondere regels voorschrijft (anders dan voor huur en pacht, vgl. art. 39 Fw).   De verzwaarde opzegbaarheid bij erfpacht strekt ter bescherming van de erfpachter, voor wie de in erfpacht uitgegeven onroerende zaak doorgaans een grote waarde vertegenwoordigt.   Ook brengen voornoemde regels in het geval van een faillissement van de erfpachter mee dat de curator de onroerende zaak enige tijd kan blijven gebruiken – tenzij de erfpachter al geruime tijd in verzuim was met betaling van de canon –, terwijl de canon dan slechts een concurrente vordering in het faillissement oplevert. Zo geeft deze regeling de curator enige tijd de gelegenheid om de erfpacht te verkopen en zo de vermogenswaarde daarvan voor de boedel te verzilveren.   Overigens worden ook de belangen van de eigenaar/erfverpachter niet veronachtzaamd. Zo volgt uit de wet (artikel 5:92 lid 2 BW) dat een koper van een erfpachtrecht hoofdelijk aansprakelijk is voor de canon over de voorgaande vijf jaar. Bij een achterstallige canon komt dit tot uiting in wat wel wordt aangeduid als het haasje-over-effect: de achterstallige canon drukt de koopprijs.   In veel gevallen waarbij de curator een verkoop van het recht van erfpacht kan bewerkstelligen hoeven voor de erfverpachter dus geen bijzondere problemen te rijzen. Ook is het systeem niet per se oneerlijk, omdat zowel de belangen van erfverpachter als van de erfpachter/curator zijn afgewogen.   Dat GSP in dit geval toch met de gebakken peren zit wordt met name veroorzaakt doordat de bodem van het bedrijfsterrein ernstig vervuild is. Daardoor zijn de erfpachtrechten moeilijk verkoopbaar en staat GSP bovendien niet te trappelen om de erfpacht op te zeggen hoewel zij, gelet op de betalingsachterstand van meer dan twee jaar, inmiddels wel opzeggingsbevoegd is. Immers zou opzegging meebrengen dat GSP promoveert tot ‘drijver’ van de inrichting en dus zelf opdraait voor de bodemsaneringskosten.   Tips  De uitspraak GSP tegen North Refinery & GOC laat zien dat het systematische onderscheid tussen faillissementsvorderingen (waarvan betaling hoogst onzeker is, afhankelijk van door de curator te realiseren baten) en boedelvorderingen (waarvan betaling beter gewaarborgd is) de erfverpachter in een kwetsbare positie brengt wanneer verkoop van het erfpachtrecht moeilijk is en opzegging onwenselijk; bijvoorbeeld vanwege vervuiling van de in erfpacht uitgegeven grond. Een vorderingen tot betaling van de canon levert volgens de Hoge Raad geen boedelvordering maar slechts een (onzekere) faillissementsvordering op. Dit betekent dat de erfverpachter zelf tijdig maatregelen moet treffen om de eigen positie vooraf zoveel mogelijk faillissementsbestendig te maken.    In algemene zin kan men zich tegen een faillissement wapenen door zekerheden te vestigen, bijvoorbeeld door, ten behoeve van de erfverpachter, een recht van hypotheek te laten vestigen op het recht van erfpacht. Zo kan een hypotheekhouder ook na een faillissement van zijn hypotheekgever zijn rechten (grotendeels) uitoefenen buiten de curator om. Echter, indien de verkoopbaarheid van de desbetreffende grond problematisch is – bijvoorbeeld vanwege vervuiling – dan wordt daarmee ook de werking van dit hypotheekrecht, dat afhankelijk is van een verkoopopbrengst, ondergraven. Als alternatief, of aanvullend, zou kunnen worden gekeken naar bijvoorbeeld door de erfpachter te stellen (bank)garanties die de erfverpachter betaling garanderen bij een vooraf overeen te komen betalingsachterstand.   Andere tips die problemen bij een onverhoopt faillissement van een erfpachter kunnen helpen voorkomen:  handhaaf de regels in de erfpachtakte, vooral voor wat betreft het gebruik en de verontreiniging van de uitgegeven gronden;   kijk naar de mogelijkheid om bij uitgifte erfpacht te vervangen door huur/pacht, al dan niet in combinatie met een recht van opstal. Voor huur en pacht kent de Faillissementswet een bijzondere opzegtermijn van maximaal 3 maanden;  neem eventuele  sociale aspecten bij de uitgifte nadrukkelijk mee bij de erfpachtuitgifte, door bijvoorbeeld in de considerans op te nemen dat de uitgifte in erfpacht vanuit een bepaald beleid plaatsvindt;  beperk de overdraagbaarheid van erfpachtrechten (zie artikel 5:91 BW)  voor overheden: Let erop dat je erfpachtbedrijf zijn zaken op orde heeft; Zorg voor snelle opvolging bij achterstallige canonbetalingen en/of retributiebetalingen.  Zoals wel vaker het geval, is ook hier de optimale oplossing per situatie verschillend, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Onze deskundigen kijken graag met u mee voor een oplossing op maat. Bovenstaand arrest is terug te lezen via de volgende link: HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56 

RSM Nederland Accountants heeft ruim 40.000,- euro te vorderen van haar klant Rogama. De klant wil pas betalen als haar accountant de financiële gevolgen vergoed van het te laat deponeren van jaarrekeningen van haar gefailleerde dochter, Hotel Vue-La Caverne B.V. Rogama heeft met de curator van het hotel geschikt voor 30.000,- euro ter voorkoming van een gerechtelijke procedure en houdt RSM voor dit bedrag aansprakelijk. Hoe loopt dit af? De casus: Rogama vs. RSM  RSM kreeg van Rogama opdracht om jaarrekeningen op te stellen en financiële administratie te verzorgen. Tussen partijen staat vast dat de jaarrekening van Hotel Vue over 2016 op 19 januari 2018 – en daarmee 19 dagen te laat – is gedeponeerd.  Rogama stelt dat RSM is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en vordert schadevergoeding. De rechtbank Limburg oordeelt dat een tussen partijen op 24 november 2017 gesloten opdracht in elk geval geen grond kan zijn om RSM aansprakelijk te houden omdat de termijn voor deponering voor 2016 toen als was verstreken (op 9 november 2017). De opdracht van 24 november 2017 kan aldus geen wanprestatie opleveren, omdat tijdige deponering toen überhaupt al niet meer mogelijk was. Een essentiële overging daarbij is dat de rechtbank de uiterste termijn voor deponering vaststelt op 8 november (en niet gewoon op 31 december), omdat alle aandeelhouders van Hotel Vue ook bestuurder daarvan zijn. Om die reden bracht ondertekening van de jaarrekening tevens vaststelling mee. En de wet schrijft voor: publicatie binnen 8 dagen na vaststelling.    Ook een beroep op een precontractuele waarschuwingsplicht biedt Rogama geen soelaas, omdat de rechtbank constateert dat RSM Rogama bijtijds op de deponeringsverplichting heeft gewezen.   Daarop stelt Rogama hoger beroep in bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.   Het hof oordeelt – anders dan de rechtbank – dat bij de bepaling van de uiterste termijn voor openbaarmaking niet wordt aangeknoopt bij de termijnen die de rechtspersoon (op grond van artikel 2:210 BW) in acht had behóren te nemen voor het opmaken van de jaarrekening, maar bij het tijdstip van feitelijke vaststelling. Vervolgens constateert het hof dat de jaarrekening in dit geval niet binnen 10 maanden na afloop van het boekjaar (door het bestuur) was opgemaakt en dat vaststelling in feite dus nog niet aan de orde was. Dit betekent dat de regel die openbaarmaking voorschrijft ‘binnen 8 dagen na vaststelling’ hier geen aanknopingspunt biedt. In dat geval is volgens het hof de maximale termijn die (op grond van art. 2:394 lid 2) is gegeven voor openbaarmaking van toepassing (d.w.z. 5 maanden + 5 maanden verlenging + 2 maanden). Dit voert het hof tot de conclusie dat publicatie van de jaarrekening over 2016 niet uiterlijk op 8 november 2017 al had moeten plaatsvinden, maar uiterlijk pas op 31 december 2017 (en wel met de vermelding dat deze nog niet was vastgesteld). Het hof beoordeelt vervolgens opnieuw of RSM schadeplichtig is en schets daarbij het relevante beoordelingskader.   Beoordelingskader accountant  Allereerst acht het hof van belang dat Rogama aan RSM opdracht heeft gegeven tot het opstellen én deponeren van de jaarrekening over 2016 van (onder meer) Hotel Vue. Bij de uitvoering van de opdracht dient RSM als accountant tegenover haar opdrachtgever de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het gaat er daarbij om wat van een redelijk bekwaam accountant mag worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de opdrachtgever; een en ander aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is. Ook van belang is de mate waarin schade voor de opdrachtgever voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkheid van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.  Naar het oordeel van het hof brengt deze maatstaf mee dat een accountant die een opdracht aanneemt tot het opmaken en deponeren van de jaarrekening van een rechtspersoon zich in beginsel tevens tegenover de opdrachtgever verbindt om die jaarrekening tijdig op te maken en te bewerkstelligen dat deze vervolgens ook tijdig kan worden gepubliceerd; een en ander tenzij partijen anders overeenkomen. Een accountant is echter niet aansprakelijk voor zover de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, omdat deze niet is te wijten aan haar schuld en niet voor haar risico komt – aldus het hof.   RSM verweert zich nog met de stelling dat overschrijding van de publicatietermijn niet aan haar schuld te wijten was, omdat de relevante stukken pas in 2018 door Rogama bij haar zijn aangeleverd, ondanks aanmaningen in 2017. Maar die enkele aanmaning is voor het hof niet voldoende. In het dossier zit een e-mail van 2 november 2017 waarin Rogama aangeeft er – ten onrechte – van uit te gaan dat publicatie uiterlijk in februari 2018 pas diende plaats te vinden. Mede in dat licht had het op de weg van RSM gelegen om, als onderdeel van haar verplichting om voor een tijdige publicatie te zorgen, Rogama er bij het opvragen van de ontbrekende stukken indringend op te wijzen dat 31 december 2017 de uiterste termijn was voor openbaarmaking van de jaarrekening en dat om die reden een onverwijlde aanlevering van de verzochte bescheiden nodig was (wat RSM heeft nagelaten).   Zo komt het hof tot de slotsom dat accountant RSM in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Rogama heeft geleden door niet op tijd de jaarrekeningen over 2016 te publiceren.   Opmerkingen bij de uitspraak  Het oordeel van het hof sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad over aansprakelijkheid voor te laat geopenbaarde jaarrekeningen. Daaruit volgt dat bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van een rechtspersoon aansprakelijk is jegens de boedel wegens onbehoorlijk bestuur op grond van het niet voldoen aan de publicatieverplichting voorop wordt gesteld dat het voor derden/crediteuren in feite slechts van belang is dat de jaarrekening uiterlijk binnen de maximale termijn van 12 maanden voor openbaarmaking worden gepubliceerd; ongeacht een verlengingsbesluit en – zo is verdedigbaar – ongeacht of alle aandeelhouders ook bestuurder van de BV zijn.   De uitspraak van het hof heeft gevolgen voor de rol van de accountant. Het is vaste rechtspraak dat het publiceren van de jaarrekening een bestuurstaak en bestuursverantwoordelijkheid bij uitstek is. Dit brengt mee dat een bestuurder zich tegenover een curator niet achter een stilzittende accountant kan verschuilen. Het ligt op de weg van de bestuurder tijdig te verifiëren of de publicatievoorschriften zijn nageleefd. De hier behandelde uitspraak laat zien dat dit uitgangspunt de accountant niet uit de wind houdt als het bestuur, op zijn beurt, verhaal zoekt voor de schade die de curator op het bestuur heeft verhaald. Kortom, dat de accountant niet rechtstreeks aansprakelijk is tegenover de curator, laat onverlet dat hij aansprakelijk kan worden gehouden door het bestuur.   Voor de praktijk is van belang dat de uitspraak ook oplossingen aanwijst ter beperking van accountantsaansprakelijkheid. Door deponeringsverplichtingen van de scope of work uit te sluiten of het bestuur indringend te wijzen op de noodzaak van onverwijlde aanlevering van de nodige bescheiden kan de accountant zijn aansprakelijkheidsrisico’s tot het minimum beperken.   Voor de volledigheid leest u hier terug wat de algemene spelregels zijn voor het publiceren van jaarrekeningen voor de BV, ter beperking van aansprakelijkheidsrisico’s op dat punt.  Contact Mocht u vragen hebben naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met Pieter Frölich of een van onze andere specialisten. 

De curator is van oudsher belast met de vereffening van de boedel. Onder invloed van nieuwe wetgeving is zijn taak verder uitgebreid met de bestrijding van faillissementsfraude. Maar het zijn niet alleen ‘fraudeurs’ die door een curator het vuur aan de schenen kunnen worden gelegd; een te laat gedeponeerde jaarrekening kan al op aandacht van de curator rekenen en bestuurdersaansprakelijkheid voor de faillissementsschulden dichterbij brengen. In het vervolg worden de regels voor het deponeren van jaarrekeningen van de BV behandeld. Voor andere entiteiten gelden deels andere regels. De risico’s van te laat deponeren  Het gevaar van het te laat deponeren van jaarrekeningen is bestuurdersaansprakelijkheid bij een onverhoopt faillissement, waarbij de bestuurder op grond van wettelijke bewijsvermoedens van kennelijk onbehoorlijk bestuur in een lastige bewijspositie terechtkomt. In het zwartste scenario kan hij worden veroordeeld tot betaling van ‘het faillissementstekort’, oftewel de faillissementsschulden (voor zover die door de curator niet kunnen worden voldaan). Dit kan in de papieren lopen en behelst naast de onvoldaan gebleven faillissementsschuldeisers ook de door de curator gemaakte faillissementskosten (waaronder salaris curator).   Een ander risico dat het te laat deponeren van de jaarrekening met zich mee brengt en voor de volledigheid moet worden genoemd is dat schending van de deponeringsverplichting een economisch delict oplevert op grond van de Wet op de economische delicten (WED). Opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/Bureau Economische Handhaving zijn belast met de opsporing van dit strafbare feit. Overigens is de algemene indruk dat handhaving op dit punt geen prioriteit heeft.   Deponeren is een taak van het bestuur Het tijdig deponeren van jaarrekeningen is een taak en verantwoordelijkheid van het bestuur. Het bestuur riskeert dus aansprakelijkheid als er daarbij iets misgaat. De jaarrekening wordt opgesteld door het bestuur en vervolgens vastgesteld door de algemene vergadering. Daarnaast is het bestuur belast met het openbaar maken ofwel deponeren van de jaarrekening bij de kamer van koophandel.   Het bestuur kan zich niet verschuilen achter eventueel verzuim van de algemene vergadering om de jaarrekening vast te stellen en dient desnoods de niet-vastgestelde jaarrekeningen te deponeren. Het bestuur blijf dus ook bij een niet-coöperatieve algemene vergadering in staat en verplicht de (al dan niet vastgestelde) jaarrekening te openbaren.  De vraag óf gedeponeerd is kan eenvoudig feitelijk worden geverifieerd door raadpleging van het handelsregister.   De jaarlijkse deponeringsplicht kan worden opgedeeld in een drietal stappen: opstellen, vaststellen en openbaar maken (deponeren).  Overigens kunnen de Corporate Governance Code en Europeesrechtelijke regelingen nadere regels bevatten, indien van toepassing.  Stap 1/3: opstellen van de jaarrekening  De jaarrekening bestaat uit de balans en de winst- en verliesrekening. Binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar van een BV dient het bestuur de jaarrekening op te maken en ter inzage voor te leggen aan de algemene vergadering. De algemene vergadering kan het bestuur hiervoor eenmalig uitstel verlenen van maximaal 5 maanden. De jaarrekening dient dus uiterlijk 10 (5+5) maanden na afloop van het boekjaar door het bestuur te zijn opgemaakt. De jaarrekening dient te worden ondertekend door de bestuurders en eventuele commissarissen. Als een handtekening ontbreekt dan dient daarvan melding te worden gemaakt onder opgave van redenen.  Voor de vraag of tijdig aan de publicatieplicht is voldaan, is volgens vaste rechtspraak het uitblijven van een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening niet relevant. Met ander woorden, er wordt van uitgegaan dat sprake is van een verlengingsbesluit (ook als dat besluit in feite ontbreekt). De reden is dat crediteuren alleen belang hebben bij het feit dat niet later wordt gepubliceerd dan het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening geldt (en een al dan niet correcte verlenging is voor de BV in zoverre een louter interne kwestie).   Stap 2/3: vaststellen van de jaarrekening  Na de termijn van maximaal 10 maanden voor het opstellen van de jaarrekening, dient de algemene vergadering de jaarrekening vast te stellen. De wet geeft hiervoor geen expliciete termijn. Indirect geldt echter een termijn van 2 maanden, omdat de wet voorschrijft dat het bestuur onverwijld de jaarrekening openbaar dient te maken als de jaarrekening niet binnen 2 maanden na afloop van de voor het opmaken door het bestuur voorgeschreven termijn (van maximaal 10 maanden) is vastgesteld door de algemene vergadering.  Bij wijze van uitzondering bepaalt de wet dat als alle aandeelhouders ook bestuurder van de BV zijn, de ondertekening van de jaarrekening door het bestuur tevens leidt tot (onmiddellijke) vaststelling van de jaarrekening. In dat geval geldt er dus geen aparte termijn van 2 maanden voor het vaststellen van de jaarrekening. Dit leidt er dan toe dat de vennootschap de jaarrekening dient te deponeren binnen 10 maanden en 8 dagen na afloop van het boekjaar, tenzij de statuten hiervan afwijken. Verdedigbaar is dat ook in dat geval pas aansprakelijkheid ontstaat nadat de algemene termijn van 12 maanden is verstreken, maar niet iedereen is het daarover eens. Overigens kunnen risico’s in dit verband worden uitgesloten door de vervroegde openbaarmakingsplicht in de statuten weg te schrijven.   Stap 3/3: openbaar maken van de jaarrekening (deponeren)  De jaarrekening dient binnen 8 dagen na de vaststelling te worden gedeponeerd en in elk geval uiterlijk 12 maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar. Daarbij wordt aangeknoopt bij het moment van aanbieden aan het handelsregister.   Samenvatting   Voor de volledigheid volgt hier een versimpelde weergave van hoe het publiceren van jaarrekeningen in zijn werk gaat bij een BV die haar boekjaar gelijk heeft gesteld aan een kalenderjaar.   Zoals hiervoor al opgemerkt, geldt op grond van vaste rechtspraak dat bovenstaande harde regels enigszins worden verzacht. Zo is voor de aansprakelijkheidsvraag niet relevant of er een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen. Ook zonder zo’n besluit is publicatie binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar steeds op tijd. Daarnaast is verdedigbaar dat 8 november nog geen externe, fatale termijn is en publicatie vóór 31 december steeds op tijd is; ook als alle aandeelhouders ook bestuurder zijn.  Escapes?  Als er niet op tijd gedeponeerd is dan staat bestuurdersaansprakelijkheid nog niet per se vast. Zo levert publicatie ‘enkele dagen’ ná 31 december doorgaans een onbelangrijk verzuim op dat verschoonbaar is. Overigens wordt daarbij weleens – onterecht – als vuistregel een marge van 14 dagen aangehouden, terwijl van een harde grens, uitgedrukt in een bepaald aantal dagen, eigenlijk geen sprake is. Of al dan niet sprake is van een onbelangrijk te late deponering van de jaarrekening hangt namelijk niet alleen af van de duur van de overschrijding maar van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen voor de overschrijding. Aan die omstandigheden moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en vice versa (geen hoge eisen bij geringe termijnoverschrijding).   Ook omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren kunnen soms een excuseerbaar, te late deponering van de jaarrekening opleveren. Zo volgt uit de zaak Apeldoornse Asbestsanering (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) dat bij overschrijding van de deponeer termijn met 28 dagen nog sprake kan zijn van een onbelangrijk verzuim en daarom geen bestuurdersaansprakelijkheid in een geval waarin een misverstand bestond over wie de jaarrekening zou deponeren: bestuurder of accountant. In deze zaak was de jaarrekening op zichzelf tijdig vastgesteld en stond vast dat de tardieve publicatie een gevolg was van het feit dat de jaarrekening voorheen altijd door de accountant werd gedeponeerd en dat dit voor het boekjaar in kwestie voor het eerst aan de cliënt zelf was overgelaten. De bestuurder had dit niet begrepen en had door zijn dyslexie ook gemist dat hij de jaarrekening al op zijn huisadres had ontvangen, ter deponering. Door dit misverstand was de jaarrekening bij een lopende verhuizing bij hem thuis in een verhuisdoos beland in plaats van op tijd aan het handelsregister aangeboden. Dit verzuim zorgde niet voor bestuurdersaansprakelijkheid door de verschoonbare omstandigheden.  Een andere escape die voor de volledigheid moet worden genoemd is de ontheffing die door de minister van Economische Zaken en Klimaat kan worden verleend voor het opmaken, voorleggen en vaststellen van de jaarrekening. Maar die ontheffing voor het deponeren van de jaarrekening is alleen in uitzonderingsgevallen en bij ‘gewichtige redenen’ aan de orde. Voor ontheffing is doorgaans noodzakelijk dat het voor het bestuur in kwestie in ’technische zin’ onmogelijk is om het jaarrekeningenrecht te volgen, doordat de onderliggende stukken voor het opmaken van de jaarrekening niet beschikbaar zijn voor de bestuurders van de onderneming. Concreet moet daarbij met name gedacht worden aan bijvoorbeeld:   Faillissement van de rechtspersoon. Bij faillissement is het feitelijke beheer van de boedel (en de bedrijfsadministratie) in handen van de curator. Lopende publicatieverplichtingen blijven ondanks een faillissement in beginsel bestaan en als nakoming daarvan door tussenkomst van de curator feitelijk onmogelijk of overbodig is, is ontheffing mogelijk.  Gevallen van overmacht. Er is sprake van overmacht als het niet mogelijk is om (tijdig) aan de verplichting tot het opmaken, voorleggen en vaststellen van de jaarrekening te voldoen. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij brand of diefstal, als daardoor financiële stukken feitelijk niet voor handen zijn, of bij inbeslagname van relevante stukken door de belastingdienst/FIOD of justitie.  Nadrukkelijk geen escape is mogelijk op basis het argument dat er geen reëel belang bestaat bij openbaarmaking van de jaarrekening, omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht en/of geen of weinig relaties (meer) heeft. Ook in die gevallen blijft het openbaar maken van de jaarrekening onverminderd verplicht.   Tijdelijke versoepeling vanwege COVID-19  Een bijzondere – en naar mag worden aangenomen tijdelijke – escape van de bestuurdersaansprakelijkheid wordt geboden door de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. De wet bepaalt (in art. 22) dat een verzuim om over het meest recente afgesloten boekjaar tijdig te deponeren niet in aanmerking wordt genomen als dit verzuim te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de bestuurder aan COVID-19 leed en daardoor de jaarrekening niet heeft kunnen opstellen. Dit wordt veelal zo uitgelegd dat het bestuur voor elke verslaggevingsperiode maximaal één boekjaar in verzuim mag zijn. Dus, als de jaarrekening over bijvoorbeeld 2020 niet kon worden opgesteld ten gevolge van de pandemie dan gaat bestuurdersaansprakelijkheid pas spelen als de jaarrekening over 2020 pas ná 31 december 2022 wordt gedeponeerd.   Overigens voorziet deze tijdelijk wet wel in uitstel voor het publiceren van de jaarrekening, maar niet voor het opmaken van de jaarrekening.   Ter afsluiting  De regels rondom het opmaken, vaststellen en deponeren van jaarrekeningen vormen op het eerste gezicht een wet van Meden en Perzen, met heldere taken en stipte termijnen. In de praktijk zijn onvolkomenheden bij het openbaar maken van jaarrekeningen niet altijd direct fataal als deze op de juiste manier worden gemanaged.    Daar komt bij dat een discussie met de curator over een al dan niet geschonden publicatieverplichting als hefboom kan werken voor de totale bestuurdersaansprakelijkheidsdiscussie, via het daaraan gekoppelde wettelijke bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Want een curator die het bestuur aansprakelijk stelt ‘voor het tekort’ baseert zijn case vaak in belangrijke mate ook op dergelijke bewijsvermoedens. Goed advies op dit punt kan daarom een groot verschil maken.   Advocaten van LGGA worden regelmatig zelf aangesteld als curator of bewindvoerder in surseance. Dus spreken wij de taal die de curator verstaat. Voor vragen kunt u contact opnemen met Pieter Frölich of een andere specialist op het gebied van insolventie.

Woensdag 6 januari maakten Cordaid en ICCO bekend samen verder te gaan. La Gro is sinds lange tijd huisadvocaat van Cordaid en heeft, samen met de juristen van Cordaid en ICCO en TACT Notaris, de juridische structuur en de contractdocumentatie voor haar rekening genomen. Woensdag werd op de voorpagina van Trouw de fusie aangekondigd. Het katholieke Cordaid en het protestantse ICCO werkten eerder decennialang naast elkaar, als gevolg van de verzuiling. Met de integratie van ICCO en Cordaid en de samenvoeging van de expertises van beide organisaties maakt de nieuwe organisatie meer kans op het verkrijgen van financiering voor grote, internationale projecten. Daarnaast worden synergievoordelen behaald, waardoor er geld vrijkomt dat aan armoedebestrijding kan worden besteed. Vanwege de Corona-maatregelen is het gehele transactieproces, inclusief de besluitvorming en de ondertekeningsceremonie, volledig online uitgevoerd. We zijn er als kantoor trots op dat we deze samenvoeging hebben mogen begeleiden en dat we de belangen van Cordaid mogen behartigen. Contact Voor vragen kunt u contact opnemen met Gerard Gort, Mathijs Arts of Pieter Frölich, of een van onze andere specialisten van de sectie Ondernemingsrecht. Zij staan u graag te woord.