Over Wim

Wim is sinds 2014 werkzaam als advocaat, waarbij zijn focus met name ligt op het ondernemings- en insolventierecht. Meerdere grotere ondernemingen en instellingen weten Wim te vinden voor advies op het gebied van (onder meer) fusies en overnames, (project)financieringskwesties, (financiële) herstructureringen en (uitwinning van) zekerheden. Daarnaast wordt Wim door de rechtbank regelmatig aangesteld als curator in faillissementen en procedeert en adviseert hij ook (voor) schuldeisers in faillissementsrechtelijke kwesties. Wim wordt door zijn cliënten bestempeld als creatief, betrokken en komt snel tot de kern van de zaak.

Specialisaties

  • Ondernemingsrecht
  • Insolventierecht
  • Financiering en zekerheden

Achtergrond en nevenactiviteiten

  • 2012, Universiteit Utrecht, Rechtsgeleerdheid
  • 2013, Universiteit Utrecht, Master Recht & Onderneming
  • 2013, Universiteit Utrecht, Excellent Mastertracé (honoursprogramma)
  • 2018, Grotius specialisatieopleiding Financiering & Zekerheden (cum laude)
  • 2022, Grotius specialisatieopleiding Insolventierecht (cum laude)
  • Auteur Groene Serie Faillissementswet
  • Auteur Rechtspraak Insolventierecht (RI)
  • Lid Vereniging Jonge Insolventierecht Advocaten (JIRA)
  • Lid Round Table 29 (Gouda)
  • Lid Commissie MKB van de Vereniging Ondernemingen Alphen aan den Rijn (VOA)

Recente dossiers

  • Ondernemingsrecht: adviseren en procederen over posities van aandeelhouders, bestuurders en commissarissen, aandeelhoudersgeschillen (inclusief het enquêterecht), bestuurdersaansprakelijkheid, aandeelhoudersovereenkomsten, overnames (aandelen of activa) en personenvennootschappen, advies over projectfinanciering.
  • Insolventierecht: optreden als curator in faillissementen, begeleiden van ondernemingen in financiële moeilijkheden, adviseren over doorstarts/overnames, adviseren en procederen over (de executie van) zekerheden en bestuurdersaansprakelijkheid.
Contactgegevens
Mr. A.W. (Wim) van Meegdenburg

Advocaat | Partner 

Corporate Advisory & Litigation | Insolventie en Herstructurering, Financiering en Zekerheden

Bel Wim van Meegdenburg

Artikelen van Wim van Meegdenburg

Wim van Meegdenburg 1
Wim van Meegdenburg
Advocaat
De WHOA uitgelegd
Voor het herstructureren van ondernemingen bestaat sinds 1 januari 2021 een nieuw instrument: de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Deze wet maakt het mogelijk om zonder een faillissement een akkoord met schuldeisers te sluiten, ook als niet alle schuldeisers met het voorgestelde akkoord instemmen. Door inschakeling van de rechter kunnen tegenstemmende schuldeisers aan het akkoord worden gebonden. In dit artikel lichten onze specialisten de WHOA kort toe. In dit artikel lees je: Wat is de WHOA? Voor wie is de WHOA? Verschillende varianten De rol van de startverklaring Toekenning afkoelingsperiode De herstructureringsdeskundige en/of observator WHOA MKB Schuldeisers indelen in klassen en stemming Belangrijke voorwaarden Inhoud van het WHOA akkoord De stemmingsprocedure Overige kenmerken Over onze WHOA specialisten   Wat is de WHOA? WHOA staat voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Bij een beroep op de WHOA gaat het in feite om het aanbieden van een onderhands akkoord dat door de rechter kan worden goedgekeurd (gehomologeerd). Een goedgekeurd akkoord is bindend voor alle schuldeisers, zoals de Belastingdienst, financiers met pandrecht en aandeelhouders. Ook kunnen overeenkomsten worden gewijzigd als dat nodig is om de, met het akkoord beoogde, herstructurering te laten slagen. De positie van werknemers blijft ongewijzigd. Een akkoord op basis van de WHOA heeft als doel het voorkomen van een faillissement door: 1. een sanering van de schulden van een in de kern gezonde onderneming; of 2. een onderneming zonder overlevingskans gecontroleerd af te wikkelen zonder faillissement.   Voor wie is de WHOA? De WHOA is beschikbaar voor alle ondernemers. Om een beroep op de wet te doen, moet sprake zijn van een situatie waarin wordt voorzien dat de onderneming in betalingsproblemen zal komen. De betalingsproblemen hoeven niet op korte termijn te spelen, maar moeten wel redelijkerwijs vaststaan: er is geen realistisch perspectief om zonder de WHOA of faillissement/surseance tot herstructurering van de schulden te komen. Naast de ondernemer kunnen ook crediteuren, aandeelhouders, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging het initiatief nemen om een akkoord met behulp van de WHOA tot stand te laten komen. Verschillende varianten De WHOA wet kent een openbare en een besloten variant. Openbare variant Bij de openbare variant wordt het feit dat een ondernemer gebruik wenst te maken van de WHOA vermeld in het openbare Centraal Insolventieregister. Gesloten variant Bij de besloten variant worden in beginsel slechts de bij het akkoord betrokken partijen in kennis gesteld van de (voorgenomen) toepassing van de WHOA. Voor deze variant zal worden gekozen als aan slechts een deel van de schuldeisers een akkoord wordt aangeboden. Daarmee kan het akkoord buiten de publiciteit blijven en in relatieve rust tot stand komen. Economische schade wordt zoveel mogelijk voorkomen. De rol van de startverklaring Wanneer de ondernemer met de voorbereiding van het akkoord begint, deponeert hij een verklaring (een startverklaring) bij de rechtbank. Hoewel dat niet is vereist om het akkoord aan de schuldeisers aan te kunnen bieden, is het wel verstandig. Het deponeren van de verklaring is namelijk een vereiste om toegang tot verschillende voorzieningen te krijgen, zoals: bescherming tegen paulianarisico’s (een terug te draaien benadeling van crediteuren), in stand houden van een rekening-courantfaciliteit; aanvragen van een afkoelingsperiode; en treffen van maatwerkvoorzieningen. Als een herstructureringsdeskundige is benoemd, kunnen de voorzieningen, met uitzondering van de afkoelingsperiode, zonder startverklaring worden aangevraagd. Toekenning afkoelingsperiode Tijdens een afkoelingsperiode is het voor derden niet mogelijk zich te verhalen op goederen van de onderneming. Bijvoorbeeld door een beroep te doen op een eigendomsvoorbehoud of pandrecht of het beleggen van beslag. Tijdens de afkoelingsperiode kan de behandeling van een eventueel verzoek tot surseance van betaling of faillietverklaring worden geschorst. De afkoelingsperiode geldt maximaal 4 maanden (eventueel verlengd tot maximaal 8 maanden). Voor toekenning van een afkoelingsperiode moet al een akkoord zijn aangeboden of moet worden toegezegd dat binnen maximaal twee maanden alsnog een akkoord wordt aangeboden. Bij de andere voorzieningen is dit niet nodig. De herstructureringsdeskundige en/of observator Iedere schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kan, als een ondernemer een beroep doet op de WHOA, de rechtbank vragen een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Het is de taak van de herstructureringsdeskundige om aan de schuldeisers en aandeelhouders van de ondernemer, of een aantal van hen, een akkoord aan te bieden. Ook de ondernemer zelf kan de rechtbank vragen een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Als een herstructureringsdeskundige is aangesteld, kan de ondernemer niet zelf een akkoord aanbieden. De ondernemer kan wel een akkoord voorleggen aan de herstructureringsdeskundige met het verzoek dit aan schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen. WHOA MKB Als bij een MKB onderneming de herstructureringsdeskundige is aangesteld op verzoek van een crediteur, de ondernemingsraad of personeelsvereniging, dan heeft de herstructureringsdeskundige voor het aanbieden van een akkoord de instemming van de ondernemer nodig. De herstructureringsdeskundige kan goedkeuring aan de rechtbank vragen als de ondernemer niet wil instemmen met het aan te bieden akkoord. Taken van de herstructureringsdeskundige De herstructureringsdeskundige voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit. In de eerste rechtspraak aangaande de WHOA is inmiddels de herstructureringsdeskundige omschreven als een ‘oliemannetje’ dat ten dienste staat van de totstandkoming van een akkoord en niet van (één van) de bij het beoogde akkoord betrokken partijen. Hij dient voor de uitoefening van zijn taak toegang te hebben tot de administratie van de ondernemer. De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige en de kosten die hij mag maken voor het inschakelen van derden. Taken van de observator Als een akkoord door de ondernemer wordt voorbereid, kan de rechtbank worden gevraagd om een observator aan te stellen. De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en moet oog hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Als voor de observator duidelijk wordt dat het niet zal lukken om een WHOA-akkoord tot stand te brengen of wanneer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, stelt de observator de rechtbank op de hoogte. De uitkomst daarvan kan zijn dat de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanwijst. Een observator zal ook worden aangesteld als niet alle schuldeisersklassen instemmen met het aangeboden akkoord (en er dus schuldeisers tegen hun wil gebonden zullen worden aan het akkoord) en er nog geen observator of herstructureringsdeskundige is aangesteld. Schuldeisers indelen in klassen en stemming Schuldeisers en aandeelhouders aan wie het akkoord wordt aangeboden, hebben stemrecht. Andere vermogensverschaffers of belanghebbenden hoeven niet geïnformeerd te worden over het plan, laat staan dat zij stemrecht krijgen over het akkoord. Klassenindeling De partijen aan wie een akkoord wordt aangeboden, worden ingedeeld in klassen. Schuldeisers die bij een faillissement of bij het beoogde akkoord rechten hebben en/of krijgen die van elkaar verschillen, worden in verschillende klassen ingedeeld. Bijvoorbeeld een klasse met preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst, en een klasse met concurrente (gewone) schuldeisers, zoals leveranciers. Een onjuiste klassenindeling kan ertoe leiden dat een akkoord door de rechtbank niet kan worden goedgekeurd. Kennis van zaken op dit punt is van groot belang voor het slagen van het akkoord. Stemmen binnen klassen Alle partijen die een akkoord krijgen aangeboden, moeten over het akkoord kunnen stemmen. Per klasse wordt gekeken of is ingestemd met het akkoord. Een klasse heeft ingestemd als van de uitgebrachte stemmen binnen de klasse ten minste twee derde van het totale bedrag aan vorderingen of (bij aandeelhouders) van het geplaatste kapitaal met het akkoord instemt. Om vast te kunnen stellen of de vereiste meerderheid binnen een klasse is gehaald, moet de omvang van de vorderingen van de stemmende schuldeisers en het geplaatste kapitaal van de aandeelhouders eerst worden vastgesteld. Ook om een inschatting te maken van de slagingskans van het akkoord, dient voorafgaand inzichtelijk te worden gemaakt tot welk bedrag schuldeisers en aandeelhouders tot de stemming worden toegelaten. Als binnen één klasse de genoemde meerderheid is behaald, kan aan de rechtbank worden gevraagd het akkoord te homologeren. Oftewel goed te keuren en verbindend te verklaren voor alle schuldeisers. Let op: iedere schuldeisersklasse wiens positie door het akkoord wordt aangetast én die in faillissement gedeeltelijk of geheel betaald zou worden (deze klasse is bij een faillissement ‘in the money’), moet met dezelfde tweederde meerderheid (qua bedrag) instemmen. Het is voor het slagen van het akkoord dus cruciaal dat de crediteuren ‘beter af’ zijn met het akkoord dan in faillissement. Voor ‘kleine’ concurrente schuldeisers geldt dat zij in beginsel tenminste 20% van hun vordering uitgekeerd moeten krijgen. Belangrijke voorwaarden De partijen aan wie een akkoord wordt aangeboden moeten volledig worden geïnformeerd. Aan het akkoord moet een lijst worden gehecht waarop de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders worden vermeld, alsmede het bedrag van hun vordering of het nominale bedrag van hun aandeel. Daarbij dient ook te worden vermeld in welke klasse zij zijn ingedeeld. Indien bij het voorleggen van het akkoord aan de rechtbank blijkt dat een schuldeiser of aandeelhouder voor een ander bedrag tot de stemming had moeten worden toegelaten, kan dat tot weigering van de homologatie leiden. De aanbieder van het akkoord draagt het risico van een onjuiste toelating tot de stemming en zal er voor willen zorgen dat hij zijn zaken op orde heeft. Zorgvuldige voorbereiding en transparantie zijn cruciaal. Inhoud van het WHOA akkoord In het akkoord staat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen voor de stemming. Het akkoord dient door de wet voorgeschreven informatie te bevatten. Het is van belang dat de informatie volledig is. Soorten vermogensverschaffers Het akkoord kan alle soorten vermogensverschaffers binden, inclusief crediteuren met een pand- of hypotheekrecht, preferente crediteuren (met uitzondering van werknemers) en aandeelhouders. Het akkoord kan zich tot alle vermogensverschaffers uitstrekken of zich beperken tot een of enkele groepen. De stemmingsprocedure De aanbieder van het akkoord ontwerpt de stemprocedure zelf. Het ligt het meest voor de hand dat de crediteuren eerst hun vorderingen bij de aanbieder indienen om vervolgens hun stem uit te brengen. Dat kan digitaal en online.Als een observator is benoemd, kan deze mogelijk een rol vervullen in dit proces. Als de ondernemer een vordering betwist, dan dient hij dat expliciet te vermelden op de aan het akkoord gehechte lijst van stemgerechtigden. Beëindiging van de WHOA-procedure Na homologatie van het akkoord is de procedure in principe ten einde. Eventueel geschorste surseance- of faillissement verzoeken komen van rechtswege te vervallen. Als een herstructureringsdeskundige of observator is aangewezen, kan de rechtbank bij haar homologatiebeslissing bepalen dat de herstructureringsdeskundige of observator, voor een door haar te bepalen termijn na de homologatie, zal aanblijven om op de uitvoering van het akkoord toe te zien. Overige kenmerken Verder benoemen wij nog graag de volgende kenmerken van de WHOA. Beheers- en beschikkingsbevoegdheid ondernemer De ondernemer blijft gedurende het gehele WHOA-traject volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Ook als een herstructureringsdeskundige of observator is benoemd. De herstructureringsdeskundige houdt zich primair bezig met het tot stand brengen van een akkoord. De observator houdt toezicht op de inspanningen van de ondernemer om een akkoord tot stand te brengen en heeft daarbij oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De normale bedrijfsuitoefening blijft in alle gevallen exclusief de bevoegdheid van de ondernemer. Dat is een belangrijk voordeel ten opzichte van een faillissement en surseance, waarbij dat niet zo is. Eén akkoord voor meerdere vennootschappen Bieden meerdere vennootschappen binnen dezelfde groep een akkoord aan, dan kunnen zij gezamenlijk één rechtbank aanwijzen die bevoegd zal zijn om kennis te nemen van de verzoeken. Het is ook mogelijk om meerdere akkoorden (bijvoorbeeld van gelieerde partijen) ineen te laten behandelen. Rechten van schuldeisers op derden Een akkoord heeft in beginsel geen invloed op rechten die schuldeisers op derden kunnen uitoefenen. Dat betekent dat een schuldeiser zich ondanks een gehomologeerd WHOA-akkoord nog wel kan verhalen op bijvoorbeeld een bestuurder die naast de vennootschap eventueel ook aansprakelijk is voor de schuld. Over onze WHOA specialisten Onze advocaten Wim van Meegdenburg en Wouter Vlasveld zijn gespecialiseerd in de WHOA en kunnen inzichtelijk maken of de WHOA een reddingsmiddel kan zijn voor uw onderneming. Ook zijn zij beschikbaar als herstructureringsdeskundige of observator en staan zij schuldeisers en aandeelhouders bij die geconfronteerd worden met een partij die – met een beroep op de WHOA – een voorstel doet. Neem vrijblijvend contact op met onze specialisten via onderstaande telefoonnummers en e-mailadressen: [email protected] – 071-5124443 [email protected] – 0172-503261 [email protected] – 071-4060011 of 06-53220875
Wim van Meegdenburg 1
Wim van Meegdenburg
Advocaat
Uiterlijk 31 december" is niet altijd uiterlijk 31 december
Hoewel de partijen bij een overeenkomst met betrekking tot de verkoop een pand hebben afgesproken dat de koper het pand uiterlijk op 31 december 2011 zou afnemen, mocht de koper er volgens de Hoge Raad vanuit gaan dat hij ook ná die datum aan zijn verplichtingen kon voldoen. Verzuim Als een partij bij een overeenkomst niet of te laat aan zijn verplichtingen voldoet, dan is zij aansprakelijk voor de schade die de andere partij als gevolg daarvan lijdt. Deze aansprakelijkheid treedt in vanaf het moment waarop de schuldenaar in verzuim is. Voordat sprake is van verzuim, zal de schuldeiser de schuldenaar in de regel in gebreke moeten stellen. Deze ingebrekestelling heeft als doel om de schuldenaar een laatste termijn te bieden waarin de schuldenaar alsnog aan zijn verplichtingen kan voldoen, zonder dat de schuldenaar aansprakelijk is voor de eventuele schade van de schuldeiser. Fatale termijn Voor verzuim is niet altijd een ingebrekestelling vereist. Verzuim kan ook intreden, als de partijen een bepaalde termijn hebben afgesproken, waarbinnen de verplichtingen moet worden voldaan. Niet iedere termijn heeft een zodanige werking: enkel als een termijn kwalificeert als een “fatale termijn” levert een overschrijding van die termijn verzuim van de schuldenaar op en is geen ingebrekestelling vereist. Als de termijn echter zó moet worden opgevat als dat de schuldeiser niet eerder dan vóór het einde van die termijn hoeft te presteren, dan levert een overschrijding van die termijn evenwel geen verzuim op. In dit laatste geval zal de schuldeiser de schuldenaar alsnog in gebreke moeten stellen, wil hij de schuldenaar kunnen aanspreken voor eventuele schadevergoeding. Met betrekking tot termijnen in overeenkomsten die zien op de nakoming van de verplichtingen van de partijen, is de hoofdregel dat dergelijke termijnen als fatale termijnen kwalificeren. De schuldenaar zal in de regel feiten en omstandigheden moeten stellen en bewijzen die aantonen dat er géén sprake was van een fatale termijn en dat hij dus niet in verzuim is met het voldoen van zijn verplichtingen. Hoge Raad Het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2020 is een voorbeeld van een geval waarin geen sprake was van een fatale termijnoverschrijding, ondanks het feit dat de overeenkomst een termijn stelde waarbinnen moest worden gepresteerd. In dit geschil hadden de koper en de verkoper afgesproken dat de koper uiterlijk 31 december 2011 het pand van de verkoper zou afnemen. De koper heeft dit uiteindelijk niet gedaan. Hoewel het hof Arnhem-Leeuwarden – met bekrachtiging door de Hoge Raad – erkende dat de woorden “uiterlijk 31 december 2011” in algemeen spraakgebruik “niet later dan 31 december 2011” betekenen, hoeft dat niet altijd zo te zijn. In dit geval was dat ook niet zo en de Hoge Raad overwoog dan ook dat er gelet op de omstandigheden van het geval geen sprake was van een fatale termijnoverschrijding. De koper mocht er volgens de Hoge Raad vanuit gaan dat hij ook ná 31 december 2011 het pand van de verkoper kon afnemen en was dus nog niet in verzuim. Denk vooruit Een bepaalde termijn in een overeenkomst geldt niet altijd als fatale termijn. In sommige gevallen is er ruimte voor een andere uitleg. Hierbij is niet alleen de overeenkomst maar zijn ook de overige feiten en de omstandigheden van belang. Indien het dus gewenst is dat een partij binnen een bepaalde termijn aan haar verplichtingen voldoet, dan is het van belang dat de termijn duidelijk wordt omschreven. Meer informatie Vragen over contracten en/of de niet nakoming daarvan? Neem contact op met Wim van Meegdenburg of een van onze andere specialisten.
Wim van Meegdenburg 1
Wim van Meegdenburg
Advocaat
Onrechtmatig selectieve betalingen
De bestuurder die namens zijn vennootschap betalingen verricht terwijl het faillissement van die vennootschap inmiddels is aangevraagd, handelt niet per definitie onrechtmatig ten opzichte van de overige schuldeisers. Hiervoor is altijd een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder vereist. Betaalautonomie Een bestuurder van een vennootschap mag in principe zelf kiezen in welke volgorde hij de facturen van de schuldeisers betaalt. Dit wordt ook wel de betaalautonomie genoemd. Deze betaalautonomie is echter niet onbeperkt. Onder bepaalde voorwaarden kan het onrechtmatig zijn om één van de schuldeisers te betalen, terwijl de andere schuldeisers met lege handen achterblijven. Als hiervan sprake is, dan wordt de betaling als “onrechtmatig selectief” gezien. De bestuurder van de vennootschap die onrechtmatig selectieve betalingen heeft verricht, kan persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de overige, niet betaalde schuldeisers daardoor lijden. Faillissement Onrechtmatig selectieve betalingen spelen voornamelijk een rol bij een (naderend) faillissement. Wanneer een vennootschap failliet dreigt te gaan en de bestuurder vlak daarvóór nog enkele betalingen verricht aan bijvoorbeeld een moedervennootschap, of een betaling doet waarbij de bestuurder zélf persoonlijk is gebaat, dan kunnen de overige schuldeisers de bestuurder aanspreken voor de door hen als gevolg daarvan geleden schade. Het is hierbij de heersende opvatting dat naarmate een faillissement meer aannemelijk wordt, er sneller sprake zal zijn van een onrechtmatig selectieve betaling. Betalingen ná faillissementsaanvraag Tot voor kort werd in de lagere rechtspraak aangenomen dat betalingen die zijn verricht nadat het faillissement is aangevraagd onrechtmatig selectief zijn, tenzij de bestuurder van de vennootschap kan aantonen dat voor die betaling een goede reden bestond. Een dergelijke goede reden zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat de betreffende betaling was verricht in een ultieme poging om de onderneming van de vennootschap alsnog te redden. De Hoge Raad heeft op 17 januari 2020 echter korte metten gemaakt met deze redenering. Volgens de Hoge Raad kan de bestuurder van een vennootschap alleen maar aansprakelijk worden gehouden op grond van een onrechtmatig selectieve betaling, als die bestuurder tevens persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat een betaling plaatsvindt nadat het faillissement is aangevraagd is daarvoor onvoldoende. Conclusie Het enkele feit dat het faillissement van een vennootschap is aangevraagd, is onvoldoende om een bestuurder aan te spreken voor de (selectieve) betalingen die hij na de faillissementsaanvraag verricht. Hiervoor is vereist dat er aanvullende feiten en omstandigheden worden gesteld en bewezen die aantonen dat de bestuurder ter zake de selectieve betalingen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Meer informatie Vragen over ondernemings- en/of insolventierecht? Neem contact op met Wim van Meegdenburg of een van onze andere specialisten.
Wim van Meegdenburg 1
Wim van Meegdenburg
Advocaat
Kamerbrief over voorgenomen wetswijziging Turboliquidatie van rechtspersonen
Op 7 oktober 2019 heeft minister Dekker de Tweede Kamer geïnformeerd over een in voorbereiding zijnde wetswijziging op het gebied van turboliquidatie van rechtspersonen. Het doel van de beoogde wetswijziging is om de positie van schuldeisers bij een turboliquidatie te verbeteren. Verder dienen de nog voor te stellen maatregelen bij te dragen aan de transparantie en verantwoording bij deze vorm van ontbinding. In de huidige (summiere) wettelijke regeling is niets geregeld over transparantie of verantwoording richting de schuldeisers van de rechtspersoon waarop een turboliquidatie wordt toegepast. Het risico op misbruik bij turboliquidaties is daarom aanzienlijk. Recent heeft de Belastingdienst een cijfermatige analyse uitgevoerd naar (turbo)liquidaties, met als doel een nadere inschatting te maken van de aard en de omvang van ‘misbruik’ bij (turbo)liquidaties. Bij deze analyse over de jaren 2010 tot en met 2016 blijkt dat de turboliquidatie in voornoemde periode ten aanzien van 184.181 rechtspersonen is toegepast. Dat aantal is fors hoger dan het aantal reguliere ontbindingen (32.268) en faillissementen (42.267) die in die periode zijn uitgesproken. Hoewel de cijfers geen uitsluitsel geven over daadwerkelijke misbruikgevallen, zijn bepaalde risico-indicatoren zoals het niet-deponeren van jaarstukken, aandeelhouders- en bestuurderswisselingen vlak voor de ontbinding en de inschrijving van de rechtspersoon op een niet bestaand adres, naar verhouding aanzienlijk meer aanwezig bij turboliquidaties dan bij gewone ontbindingen. De turboliquidatie De wet voorziet in de mogelijkheid van een ‘snelle’ ontbinding, dat wil zeggen een ontbinding zonder formele vereffeningsfase. Dit is anders dan bij de ‘gewone’ ontbinding, omdat er dan een vereffenaar wordt aangesteld die verplichting is rekening en verantwoording over de vereffening af te leggen en overigens in dat kader ook andere wettelijke verplichtingen heeft. Indien ten tijde van de ontbinding enige baten ontbreken, houdt de rechtspersoon op te bestaan (2:19 lid 4 BW). Deze ontbindingsvorm wordt ook wel ‘turboliquidatie’ genoemd. Een vereffeningstermijn na ontbinding ontbreekt, alsook de aanstelling van een vereffenaar, omdat er geen baten zijn en er niets meer valt te vereffenen. Het moment van ontbinding valt in dat geval direct samen met het moment waarop de rechtspersoon ophoudt te bestaan. Bij het toepassen van de turboliquidatie worden geen nadere eisen gesteld aan de verantwoording over het ontbreken van baten of de afwezigheid van schulden. Het bestuur doet enkel opgave bij de Kamer van Koophandel (KvK) van het feit dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan en verzoekt om uitschrijving uit het handelsregister. De turboliquidatie wordt daarom beschouwd als een snelle, eenvoudige en goedkope wijze om een rechtspersoon op te heffen. Beoogde maatregelen Volgens de minister is het van belang dat schuldeisers zich een beter financieel beeld kunnen vormen van de rechtspersoon waarop een turboliquidatie is toegepast. Een van de voorgestelde maatregelen is de verplichting voor het bestuur tot het opstellen en deponeren van een slotbalans, vergezeld van een verklaring van het bestuur waarom baten ontbreken. De slotbalans heeft betrekking op het boekjaar van de turboliquidatie en moet worden gedeponeerd bij het handelsregister. Het is ook aan het bestuur om zorg te dragen voor een algemene bekendmaking van de ontbinding zonder vereffening. Bij de bekendmaking wordt vermeld dat de slotbalans met de jaarrekening ter inzage liggen bij het handelsregister. Tot slot moeten vóór de doorhaling van de rechtspersoon in het handelsregister de jaarrekeningen over alle eerdere boekjaren openbaar gemaakt zijn, tenzij daarvoor een ontheffing op basis van artikel 2:394 lid 5 BW geldt. Zo kunnen schuldeisers aan de hand van de jaarrekeningen, de slotbalans en de bestuursverklaring een beeld krijgen van het financiële verloop binnen de rechtspersoon. Op basis van deze informatie kunnen schuldeisers vervolgens afwegen of zij op de voet van artikel 2:23c BW verzet aantekenen tegen de turboliquidatie en de rechtbank verzoeken om de vereffening te (her)openen, het ontbindingsbesluit aanvechten of het bestuur van de ontbonden rechtspersoon aansprakelijk stellen. De door de minister beoogde maatregelen zijn welkom voor de praktijk. Door de verplichting om de jaarrekeningen van de verstreken boekjaren en een slotbalans op te stellen en te deponeren, blijven crediteuren niet in het ongewisse als het gaat om de financiële gang van zaken binnen de rechtspersoon voorafgaand aan de liquidatie. Daarmee wordt een grote stap gezet om (verder) misbruik bij turboliquidaties te voorkomen. Naar verwachting wordt het voorontwerp van wetswijziging in de loop van 2020 voor consultatie aangeboden. Vragen Vragen over turboliquidatie of andere onderwerpen uit het insolventierecht? Neem contact op met Wim van Meegdenburg via [email protected] of via 0172-503250, of een van de andere specialisten in insolventie, financiering en zekerheden.
Wim van Meegdenburg 1
Wim van Meegdenburg
Advocaat
Bestuurdersaansprakelijkheid: Selectieve wanbetaling
Dient bij liquidatie van een vennootschap ook rekening te worden gehouden met (nog) niet in rechte vastgestelde vorderingen? In een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 december 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestuur bij de liquidatie van een vennootschap, onder bepaalde omstandigheden, tevens rekening dient te houden met (nog) niet in rechte vastgestelde vorderingen. In het onderhavige geval werd de onderneming van de vennootschap (A) door middel van een activa/passiva-transactie verkocht aan een derde, terwijl een belangrijke leverancier (B) een procedure jegens haar was gestart. Met de koopsom werden alle schuldeisers van A voldaan, met uitzondering van B. Ondertussen wordt de vordering van B toegewezen. A stelt zich op het standpunt niet (meer) over voldoende financiële middelen te beschikken en dat zij voorts ook geen rekening hoefde te houden met de vordering van B. De rechtbank denkt daar anders over en oordeelt dat (de bestuurder van) A wel degelijk rekening diende te houden met de vordering van B: van een redelijk denkend bestuurder mag in zo’n geval worden verwacht dat hij een voorziening zou treffen voor deze vordering. Zelfs als het door de bestuurder ingenomen standpunt zou worden gevolgd dat er pas een voorziening moest worden getroffen in geval er een 50% zekerheid was dat er een vordering bestond, was daarvan volgens het oordeel van de rechtbank in dit geval zeker sprake. Het was immers geen illusoire vordering. Daarnaast kan de bestuurder zich niet ter rechtvaardiging verschuilen achter (het inwinnen van) deskundige adviezen op grond waarvan hij met deze vordering geen rekening hield. Net zoals een bestuurder de op hem rustende verantwoordelijkheid voor het voeren van een correcte administratie en het deponeren van jaarstukken niet kan afschuiven op een door hem ingeschakelde boekhouder of accountant en het voldoen aan fiscale verplichtingen niet op zijn fiscalist, kan hij niet zonder meer uitgaan van de juistheid van adviezen van door hem ingeschakelde juristen dat een vordering in rechte geen schijn van kans heeft en dus niet zou bestaan, aldus de rechtbank. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat sprake is van selectieve wanbetaling waarvan de bestuurder van A een persoonlijk ernstig verwijt treft. Zie voor meer informatie over het leerstuk van selectieve (wan)betaling de bijdrage van Wim van Meegdenburg in het tijdschrift Rechtspraak Insolventierecht: RI 2019/31. Vragen Vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem contact op met Wim van Meegdenburg via [email protected] of via 0172-503250.