Wouter Vlasveld

Onze kantoorgenoot Wouter Vlasveld becommentarieerde voor HERO (Herstructurering & Recovery Online) – een online uitgave van M.A.D.Lex – een WHOA-uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. In de uitspraak beantwoordt de rechtbank drie vragen die de onderneming die tot een schuldsanering wilde komen aan haar voorlegde. De informatie over de uitspraak leest u in de online uitgave van Hero, of in het artikel hieronder. In de beschikking op een aspectenverzoek in een lopende WHOA-procedure worden een aantal voor de praktijk belangrijke vragen (voorlopig) beantwoord. In een WHOA-traject gestart door tien tot één groep behorende vennootschappen hebben de schuldenaren zich gewend tot de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2023:569) met een aspectenverzoek als bedoeld in art. 378 Fw. Dit artikel geeft een schuldenaar (of een herstructureringsdeskundige als daarvan sprake is) de mogelijkheid om de rechtbank vragen voor te leggen die bij de totstandkoming van een WHOA-akkoord zijn gerezen. Daarmee kan de schuldenaar meer zekerheid krijgen over haalbaarheid (homologatie) van het beoogde akkoord en zo nodig het akkoord anders inrichten. Een nuttige bepaling nu een afwijzing van homologatie niet in hoger beroep kan worden aangevochten en dat daarna (in principe) drie jaar lang geen gebruik gemaakt kan worden van de WHOA. Een beslissing op een aspectenverzoek kan uiteraard ook de bezwaren van schuldeisers wegnemen en hem over de streep trekken (toch) in te stemmen met het aangeboden akkoord. In deze kwestie zijn in totaal elf vragen aan de rechtbank voorgelegd. Over acht van de vragen hoefde de rechtbank zich uiteindelijk niet uit te laten; de aan die vragen ten grondslag liggende discussies zijn uiteindelijk in onderling overleg tussen de schuldenaren en de betreffende schuldeisers beslecht. De drie resterende vragen zijn door de rechtbank wel beantwoord en voor de praktijk zeer relevant. Is de werkwijze van het UWV in WHOA-trajecten aangaande nog niet vastgestelde NOW-subsidies juist? De eerste vraag betreft de werkwijze van het UWV in WHOA-trajecten aangaande nog niet vastgestelde NOW-subsidies. Het UWV heeft zich ten aanzien van die subsidies op het standpunt gesteld (en die werkwijze ook kenbaar gemaakt) dat zij voor het volledige aan de schuldenaar uitbetaalde bedrag moet worden toegelaten tot de stemming over het aangeboden akkoord. Het UWV redeneert dat het mogelijk is dat bij vaststelling wordt geconstateerd dat het volledige uitgekeerde bedrag moet worden terugbetaald. Daarom zou zij (zekerheidshalve) voor het volledige bedrag moeten worden meegenomen bij het vaststellen tot hoever zij moet worden toegelaten tot de stemming. De rechtbank volgt het standpunt van het UWV niet en zet daarmee een streep door de werkwijze van het UWV en overweegt daarbij dat die werkwijze geen wettelijke basis heeft. De rechtbank overweegt dat de hoogte van de NOW-subsidies met voldoende zekerheid zijn in te schatten. Er is nota bene een speciale tool door het UWV ter beschikking gesteld om een inschatting te kunnen maken. Daarbij wordt ook overwogen dat de werkwijze, zoals het UWV dat voorstaat in deze casus, ertoe leidt dat zij (ten onrechte) een doorslaggevende stem krijgt in haar klasse. Een terecht oordeel, het beleid van het UWV zou er immers zelfs toe kunnen leiden dat zij omdat er nog NOW-subsidie moet worden vastgesteld toegelaten wordt tot de stemming terwijl zij uiteindelijk geen vordering op de schuldenaar heeft. Hoe ver reikt het regresverbod? De tweede vraag die wordt beantwoord, ziet op het ‘regresverbod’ zoals volgt uit art. 370 lid 2 Fw. In dit geval betreft het de positie van ABN AMRO Bank die zich op basis van een contragarantie wil verhalen op geblokkeerde creditgelden voor zover zij aan de verhuurders van de schuldenaren enige betaling onder een bankgarantie moet doen. De schuldenaren betogen dat voornoemde bepaling zo gelezen moet worden dat onder het regresverbod ook een dergelijke contragarantie valt en verwijst daarbij naar de jurisprudentie over leegstandschade van verhuurders in het faillissement van een huurder. In die gevallen is verhaal op vermogen van de failliet op welke wijze dan ook uitgesloten. De rechtbank volgt ook hier de schuldenaren. De bedoeling van de bepaling is dat een schuldenaar die een WHOA-akkoord tot stand brengt achteraf geconfronteerd wordt met regresvorderingen die mogelijk alsnog tot insolventie kunnen leiden. Deze uitkomst is niet verrassend en in lijn met zowel de gedachte van de WHOA dat – zoals ook blijkt uit bijvoorbeeld het feit dat vragen als deze al voorafgaand aan een eventueel homologatieverzoek aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd – het in belang van alle partijen is dat er zekerheid komt. Zijn TVL-vorderingen te verpanden? Vraag nummer drie betreft de vraag of TVL-vorderingen vallen onder het pandrecht op vorderingen dat twee van de tien schuldenaren hebben verstrekt aan een financier. De schuldenaren hebben aansluiting gezocht bij de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. In die uitspraak is ten aanzien van NOW-vorderingen geoordeeld dat deze naar hun aard niet verpandbaar zijn. De schuldenaren hebben betoogd dat dat oordeel ook opgaat voor TVL-vorderingen. De bewuste financier heeft aangaande deze vraag geen zienswijze ingediend. De rechtbank volgt ook bij deze vraag de schuldenaren. De rechtbank benadrukt dat (ook) TVL in het leven is geroepen om bedrijven gedurende de coronapandemie in de benen te houden en daarmee in de kern net als NOW als doel heeft het behouden van werkgelegenheid. De rechtbank oordeelt dat er (dus) grote overeenkomsten bestaan tussen NOW en TVL en daarmee dat ook TVL-vorderingen naar hun aard niet te verpanden zijn. Dit oordeel is voor de (insolventie)praktijk een belangrijke. In veel faillissementen speelt de afwikkeling van NOW- en TVL-aanspraken en daarmee ook de discussie tussen pandhouders en curatoren aan wie die bedragen toekomen. Het pleit is nu beslecht in het voordeel van de laatsten; bestaan er op datum faillissement TVL- en/of NOW-vorderingen, dan kan de boedel op betaling daarvan aanspraak maken. Contact Meer weten over de WHOA of andere wijzen om uw onderneming te herstructureren? Neem contact op met Wouter Vlasveld of met een collega van Team Insolventie.

Inmiddels bijna twee jaar geleden is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ingevoerd, – het zal u niet ontgaan zijn. Met deze wet is het mogelijk om – kort gezegd – schulden te saneren via een akkoord met schuldeisers en het akkoord op te leggen aan niet of tegen het akkoord stemmende schuldeisers. Het idee van de WHOA is dat een onderneming zich kan ontdoen van problematische schulden uit verleden om zo te voorkomen dat die schulden leiden tot een faillissement. De onderneming moet (dus) levensvatbaar zijn zonder die grote lening die moet worden afgelost of die grote post aan openstaande huur uit een periode dat het de onderneming minder voor de wind ging. Veel ondernemingen hebben op dit moment te maken met schulden die naar de toekomst toe een probleem (kunnen) vormen voor het voortbestaan van de onderneming. In de jaren 2020 en 2021 hebben veel ondernemingen immers gebruik gemaakt van de overheidsmaatregelen om door die jaren door te komen. Zo is er veelvuldig gebruik gemaakt van het uitstel van betaling van de fiscus en is er op grote schaal NOW aangevraagd. Kwijtschelding fiscale schulden Het uitstel van betaling van de fiscus is geen afstel gebleken; per 1 oktober 2022 moet de gedurende het uitstel opgebouwde fiscale vordering alsnog worden betaald. Dat moet in principe binnen vijf jaar gebeuren; onder omstandigheden kan de termijn met twee jaar worden verlengd. Er is dus geen algemene kwijtschelding van fiscale coronaschulden gekomen. Toch is er individueel wel wat mogelijk middels bijvoorbeeld een WHOA-akkoord. De fiscus heeft de opdracht zich bij een aangeboden WHOA-akkoord soepel op te stellen en tot en met 30 september 2023 hoeft de fiscus niet het gebruikelijke dubbele percentage aangeboden te krijgen om in te stemmen met een saneringsakkoord. Meer over de opstelling van de fiscus en de mogelijkheden voor kwijtschelden vindt u in een eerder geschreven artikel. Kwijtschelding NOW-vorderingen? Bij de vaststelling van de NOW wordt in sommige gevallen duidelijk dat ondernemingen een te hoog bedrag aan subsidie hebben gekregen. In dat geval moet het meerdere dat als voorschot is ontvangen, worden terugbetaald. Ook voor deze vorderingen geldt dat die volledig moeten worden betaald – kwijtschelding zou (kunnen) gelden als ongeoorloofde staatssteun. NOW-vorderingen kunnen echter in individuele gevallen net als fiscale vorderingen gedeeltelijk worden kwijtgescholden. Het UWV heeft op haar website twee mogelijkheden gegeven voor het bieden van financiële ruimte aan ondernemingen met NOW-vorderingen. (Gedeeltelijke) kwijtschelding via een WHOA-akkoord. Een verzoek tot (gedeeltelijke) kwijtschelding op grond van de Awb. Kwijstschelding via de WHOA Bij een WHOA-akkoord wordt het UWV bij de totstandkoming van het akkoord gewoon meegenomen. De NOW-vordering is een concurrente vordering en kan daarom in principe ingedeeld worden bij alle andere ‘normale’ schuldeisers. Om NOW-perioden waarvoor het uiteindelijke subsidiebedrag nog niet is vastgesteld mee te nemen in het akkoord, dient een NOW-vordering meegenomen te worden ter hoogte van het voor die periode uitgekeerde voorschot. Ook kan ervoor worden gekozen die periode niet mee te nemen in het akkoord en om later (alsnog) het subsidiebedrag vast te laten stellen. Bij een WHOA-liquidatieakkoord bestaat die laatste mogelijkheid niet. Het idee van zo’n akkoord is immers dat de onderneming wordt geliquideerd en ophoudt te bestaan. In zo’n geval moet er dus of alsnog vaststelling plaatsvinden of moet afstand gedaan worden van de NOW-subsidie waardoor een vordering ter hoogte van de ontvangen voorschotbedragen voor die periode in het akkoord moet worden meegenomen. Als het akkoord uiteindelijk niet tot stand komt (en de onderneming dus nog bestaat) kan de onderneming alsnog vragen om een vaststelling van de NOW-subsidie voor periodes waarvoor de onderneming eerder afstand deed van de subsidie. Kwijtschelding met een beroep op de Awb Met een beroep op art. 4:49a Awb kunnen partijen die NOW verschuldigd zijn het UWV verzoeken om een (gedeeltelijke) kwijtschelding. Kwijtschelding is mogelijk als sprake is van nadelige gevolgen van de incasso van NOW-vorderingen die onevenredig zijn in verhouding tot de doelen van de incasso. Een natuurlijk persoon (dat wil zeggen een persoon en dus niet een B.V. of N.V bijvoorbeeld) kan ook (gedeeltelijke) kwijtschelding krijgen wanneer de gevolgen van de invordering van NOW-bedragen niet onevenredig zijn. Er gelden in zo’n geval bijzondere eisen voor de persoon die een verzoek tot kwijtschelding doet: Hij heeft gedurende vijf jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen op basis van de beschikbare aflossingscapaciteit voldaan; Hij heeft gedurende vijf jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen op basis van de beschikbare aflossingscapaciteit voldaan, maar hij heeft het achterstallige bedrag (het verschil) over die periode alsnog betaald; Hij heeft gedurende vijf jaar geen betalingen verricht vanwege het ontbreken van enige aflossingscapaciteit en het niet aannemelijk is dat hij deze (aflossingscapaciteit) op enig moment zal gaan krijgen; of Hij lost een bedrag, overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in één keer af voor zover dit bedrag niet minder is dan het totale bedrag dat wordt terugbetaald volgens a of b. Bron: website UWV Een verzoek tot kwijtschelding moet (uiteraard) uitgebreid onderbouwd en gedocumenteerd worden. Het UWV geeft al aan dat terughoudend met de verzoeken zal worden omgegaan. Bij (te) hoge fiscale en/of NOW-vorderingen geven de bovengenoemde mogelijkheden wellicht lucht voor uw onderneming die nodig is om het hoofd boven water te houden. Het loont zeker de moeite om deze mogelijkheden eens te bekijken met een specialist. En bij twijfel is afwachten zeker geen optie, want hoe eerder er wordt ingegrepen, hoe groter de kans dat de ingreep slaagt.  Wouter Vlasveld of een van onze andere financieringsspecialisten helpen u graag!  

Voor JOR (Jurisprudentie Onderneming & Recht)  schreef onze kantoorgenoot Wouter Vlasveld een noot onder de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in een procedure tussen profvoeballer Stefan de Vrij en zijn management. De vragen die onder andere speelden waren of sprake was van een bemiddelingsovereenkomst en of de makelaar transparant was over zijn rol en financieel belang bij de transfer van De Vrij van Lazio Roma naar Inter Milan. Download de noot hier.   

Onze kantoorgenoot Wouter Vlasveld becommentarieerde voor HERO (Herstructurering & Recovery Online) – een online uitgave van M.A.D.Lex – een uitspraak van Rechtbank Rotterdam. In de uitspraak lijkt de rechtbank schuldeisers te hulp te schieten met een overweging over het gebruik van een jaarrekening in een faillissementsprocedure. Een link naar het blog vindt u hier of lees het artikel hieronder. Voor het aanvragen van een faillissement is het nodig een steunvordering op te voeren. Dit kan in sommige gevallen een lastige opgave zijn. Schiet de Rechtbank Rotterdam schuldeisers te hulp? Het aanvragen van het faillissement is betrekkelijk eenvoudig. Degene die het faillissement van een ander aanvraagt, moet aantonen dat hij een vordering heeft op de schuldenaar, dat er naast die vordering nog meer vorderingen op de schuldenaar bestaan, dat in elk geval één van de opgevoerde vorderingen opeisbaar is én dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. De toets die de rechtbank dient aan te leggen wanneer zij te oordelen heeft over een faillissementsverzoek is daarbij slechts een summierlijke. Een faillissementsverzoek beslaat vaak ook niet meer dan een aantal pagina’s; meestal wordt gebruik gemaakt van een eenvoudig model. Geregeld blijkt voor een schuldeiser het opvoeren van een steunvordering toch een lastige opgave. Een gemiddelde schuldeiser heeft immers geen inzage in de administratie van de schuldenaar. Een ‘rondje langs de velden’ door middel van het aanschrijven van deurwaarders en incassokantoren met de vraag of men een dossier heeft lopen waarin een opdrachtgever van dezelfde schuldenaar iets te vorderen heeft, biedt soms soelaas. Rondvraag bij concurrenten of branchegenoten is niet altijd aantrekkelijk, maar kan ook de gewenste informatie geven. Tot slot is er nog de beproefde methode van het aanschrijven van de Belastingdienst. De Belastingdienst zou inmiddels wat minder scheutig zijn met het reageren op dergelijke verzoeken, maar mijn eigen recente ervaring is dat van een gewijzigd beleid geen sprake is en de Belastingdienst bevestigt of er fiscale schulden zijn. Als al deze opties de gewenste steunvordering niet opleveren; wat dan? Pogingen de Hoge Raad om te laten gaan en het pluraliteitsvereiste te verlaten zijn de afgelopen jaren gestrand. Er is nog wel eens getracht vorderingen (gedeeltelijk) te cederen zodat de vereiste pluraliteit van schuldeisers zou worden bereikt. Dergelijke acties zijn echter terecht van de hand gewezen, zie bijvoorbeeld vorig jaar nog door het Hof Arnhem-Leeuwarden. In een kwestie die onlangs aan de Rechtbank Rotterdam werd voorgelegd, beriep de aanvrager van het faillissement van Info Image Hard- en Software B.V. zich voor een steunvordering op de jaarrekening van Info Image waaruit een aanzienlijke langlopende schuld bleek van EUR 308.945. De aanvrager voerde daarnaast ook nog aan dat Info Image erkende dat sprake was van vorderingen aan ABN AMRO Bank, de Belastingdienst en een leasemaatschappij. Info Image verweerde zich tegen het verzoek tot het uitspreken van haar faillissement door onder andere te stellen dat geen sprake was van pluraliteit van schuldeisers. De vordering van de Belastingdienst zou een vordering op een andere entiteit betreffen, de schuld aan de leasemaatschappij was inmiddels voldaan en ABN AMRO Bank had slechts een gebruikelijke rekening-courantvordering waarop maandelijks door Info Image werd afbetaald. De langlopende schuld was bij de advocaat van Info Image blijkens de uitspraak niet bekend. De rechtbank oordeelt aan de hand van de vordering van de aanvrager van het faillissement en de rekening-courantvordering van ABN AMRO Bank dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. De rechtbank baseert haar oordeel dat er meerdere schuldeisers zijn niet alleen op het bestaan van deze vorderingen, maar ook op de langlopende schuld die is opgenomen in de jaarrekening van Info Image. De rechtbank oordeelt dat het verweer dat de vordering Info Image niet bekend was onvoldoende gemotiveerd was en passeert daarmee dat verweer. Dat de rechtbank haar oordeel mede baseert op de langlopende schuld uit de jaarrekening van Info Image is wat mij betreft opmerkelijk. Dat van pluraliteit sprake was, volgde immers al uit het feit dat vordering van de aanvrager wat de rechtbank betreft vaststaat en dat sprake is van een vordering van ABN AMRO Bank. Daarnaast werd door de aanvrager van het faillissement een beroep gedaan op een jaarrekening over het jaar 2020; een jaarrekening die anno juni 2022 niet meer (volledig) relevant zal zijn voor de financiële situatie van Info Image. Dat een beroep werd gedaan op een oude jaarrekening is niet gek, aangezien de jaarrekening over 2020 de nieuwste jaarrekening zal zijn die door Info Image werd gepubliceerd. Dat de rechtbank aan die jaarrekening de conclusie verbindt dat er sprake is van een vordering op Info Image is in mijn optiek wél vreemd. Wellicht was de schuld inmiddels wel al afgelost of betrof het een vordering die mogelijk niet zou kunnen hebben bijgedragen aan het oordeel van de rechtbank dat er sprake is van opgehouden hebben te betalen – te denken valt bijvoorbeeld aan een achtergestelde vordering die pas bij liquidatie van Info Image hoefde te worden voldaan. Uiteraard was het logisch of aan te bevelen geweest een uitgebreider verweer op de betreffende vordering te geven, maar niet ondenkbaar is dat de aanvrager pas ter zitting met de bewuste vordering op de proppen kwam en Info Image ‘met de mond vol tanden stond’. Een steunvordering wordt immers pas vaak ter zitting bekend gemaakt om je als aanvrager van een faillissement niet te veel in je kaarten te laten kijken. Mogelijk wordt hier door de rechtbank in feite gevolg gegeven aan het feit dat – zo maak ik althans op uit de uitspraak – Info Image niet zelf ter zitting verscheen, maar . Daarmee wordt mijns inziens echter wel heel ruimhartig met de eis ‘summierlijk’ omgegaan. Deze uitspraak zal waarschijnlijk wel in stand blijven nu een hoger beroep gezien de in de uitspraak genoemde bedragen niet kansrijk lijkt en een hoger beroep tegen een faillissement sowieso vaak een onhaalbare kaart blijkt. Dit betekent dat schuldenaren erop bedacht moeten zijn dat als steunvordering in een faillissementsprocedure vorderingen uit (oude) jaarrekeningen kunnen worden opgevoerd en dat zij in een dergelijk geval die vorderingen onderbouwd moeten betwisten. Voor schuldeisers is deze uitspraak koren op de molen. Zij kunnen immers met een jaarrekening in de hand betogen dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers en daarmee een schuldenaar (verder) onder druk zetten. Contact Vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem gerust contact op met mr. Wouter Vlasveld via 071-5163607 of [email protected], of een van onze andere specialisten. 

Recent heeft het Hof Den Haag een faillissement in hoger beroep vernietigd. Reden daartoe was dat volgens het hof het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement niet summierlijk was vast te stellen. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging ten aanzien van hun geschillen – die verder voeren dan de vordering(en) op basis waarvan het faillissement werd aangevraagd – te bezien of een mediationtraject mogelijk is. Het hof formuleert in zijn arrest een aantal voorvragen die partijen kunnen helpen bij de beslissing voort te procederen of (toch) te opteren voor mediation. Deze bijdrage verscheen eerder bij HERO (Herstructurering & Recovery Online), een online uitgave van M.A.D.Lex HERO 2022 / B-020 Feiten De kwestie waarover het hof te oordelen had, was de volgende. Teddy Kids B.V. is een kinderopvangorganisatie die is opgericht door de stiefvader en moeder van de huidige enig bestuurder en enig aandeelhouder. Teddy Kids exploiteert op verschillende locaties kinderopvang en één van de locaties huurt zij van de broer van de bestuurder die in het verleden ook bij de bedrijfsvoering van Teddy Kids betrokken was. Het pand heeft de broer gekocht van de vennootschap onder firma die werd gedreven door zijn stiefvader en moeder. De broers hebben een geschil over de lening die werd verstrekt ten behoeve van de verkrijging van het pand. Volgens de bestuurder van Teddy Kids heeft Teddy Kids de aankoop gefinancierd met een lening aan de broer. De broer (eigenaar van het pand) meent dat de vof de lening aan hem verstrekte. Ondanks (of dankzij?) de familiebanden komen partijen er niet uit. Teddy Kids besluit over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van de broer. Naast de vordering uit hoofde van de financiering van het pand zou er sprake zijn van een rekening-courantvordering, zou de broer nog verkeersboetes verschuldigd zijn die hij zou hebben veroorzaakt met een bedrijfsauto van Teddy Kids en zou er sprake zijn geweest van het onrechtmatig gebruiken van een betaalpas van Teddy Kids. Als steunvordering wordt een vordering van een zustervennootschap van Teddy Kids opgevoerd. Eerste aanleg De broer weet de rechtbank er niet van te overtuigen dat hij het geld niet leende van Teddy Kids maar van de vof; de rechtbank sprak zijn faillissement uit. Volgens de rechtbank was summierlijk komen vast te staan dat Teddy Kids een vordering van € 295.000,00 heeft uit hoofde van financiering van het pand. De rechtbank concludeerde dit aan de hand van het feit dat de vordering is opgenomen in een jaarrekening van Teddy Kids, berichten van de boekhouder van Teddy Kids en een e-mailbericht van de broer aan Rabobank waarin hij zou hebben verklaard dat Teddy Kids een hypotheekrecht op het pand zou hebben verkregen voor een bedrag van € 295.000,00. De broer zou voorafgaand aan de behandeling van het faillissementsverzoek verschillende vorderingen hebben betaald, maar hebben nagelaten de vordering van de zustervennootschap van Teddy Kids te betalen waardoor werd voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Dat de broer alleen kleine vorderingen zou hebben betaald en grote(re) vorderingen liet betalen door zijn moeder, gaf volgens de rechtbank ervan blijk dat de broer zou hebben opgehouden te betalen waarmee aan alle vereisten voor een faillissementsverklaring was voldaan. Hoger beroep In hoger beroep verweert de broer zich tegen de vordering van Teddy Kids door te stellen dat de vordering (kennelijk) ten onrechte in een jaarrekening is opgenomen en dat het niet juist is dat hij verantwoordelijk was voor de financiën van Teddy Kids. Hij merkt op dat hij wel begrepen had dat de boekhouding een rommel is geweest en dat een eerdere boekhouder daarom bij Teddy Kids was vertrokken. In het e-mailbericht waarop de rechtbank de faillietverklaring mede baseerde, verwees hij niet naar Teddy Kids, maar naar de vof, aldus de broer. Van een rekening-courantvordering zou geen sprake zijn. De broer wordt uiteindelijk geholpen (of zo lijkt het; gered) door de curator. Deze schrijft in zijn advies namelijk dat uit de notariële stukken rondom de levering van het pand volgt dat de lening afkomstig is van de vof. Verder heeft hij geen rekening-courantovereenkomst aangetroffen en blijken de boekingen die in rekening-courant zijn gedaan foutief te zijn. Dat de broer betrokken was bij de administratie of betalingen van Teddy Kids is nergens uit gebleken. Wat de curator betreft is er geen ruimte om in een faillissementsprocedure op summiere basis te concluderen dat er sprake is van een vordering van Teddy Kids op de broer. Daarbij komt dat de broer nog een grote tegenvordering zou hebben op basis van onbetaald gelaten huur, aldus de curator. Nu de broer de vorderingen heeft betaald, regelingen heeft getroffen en andere partijen hebben afgezien van hun vordering en de broer daarnaast volgens de curator voldoende vermogen en verdiencapaciteit heeft, adviseert de curator tot vernietiging van het faillissement. Het hof volgt het advies van de curator. Niet voldoende is komen vast te staan dat Teddy Kids een vordering op de broer heeft. Een van de vereiste voor het faillissement ontbreekt daarmee en het hof vernietigt – zonder in te gaan op de andere in hoger beroep aangehaalde punten – het vonnis. Saillant detail is overigens dat bij de mondelinge behandeling de stiefvader en moeder van de broer en de bestuurder van Teddy Kids aanwezig waren en het verhaal van de broer hebben bevestigd. Het hof brengt de faillissementskosten en het salaris van de curator ter hoogte van € 7.260,00 (incl. btw) ten laste van Teddy Kids aangezien zij het faillissement heeft aangevraagd op basis van een vordering die inhoudelijk werd betwist. Door niet een bodemprocedure over de vordering te starten maar over te gaan tot het indienen van een faillissementsverzoek heeft zij het risico op een faillissement en een vernietiging daarvan in hoger beroep bewust genomen en moet dat risico dat zich nu heeft voltrokken voor haar rekening komen. Het hof overweegt nog ten overvloede en geeft partijen uitdrukkelijk in overweging de mogelijkheden van een mediationtraject te onderzoeken. Het hof wijst er daarbij op dat er in wezen sprake is van een dieperliggend geschil tussen partijen waarvan deze faillissementsprocedure een uitvloeisel is. Het hof formuleert daarbij vier concrete voorvragen die partijen zouden kunnen helpen al dan niet te besluiten een mediationtraject te beproeven. Vragen over of alle problemen wel opgelost worden met een uitspraak van een rechter, of er nog meer speelt en hoeveel tijd, geld en spanningen verder procederen zal kosten. De hele casus van een afstand bekeken, is er blijkbaar sprake van een ontluikende familievete die inmiddels in rechtszalen wordt uitgevochten. Een in mijn optiek daarom terechte actieve verwijzing naar een mogelijk mediationtraject. Mediation krijgt sowieso al steeds meer een plek in insolventieland. Zie ook de oprichting van de Stichting Insolventie Mediation en verschillende pilots bij rechtbanken met mediation. De vraag kan worden gesteld of niet al bij de rechtbank de mogelijkheid van mediation had kunnen of moeten worden besproken. Het is uiteraard onduidelijk wat zich tijdens de behandeling bij de rechtbank heeft afgespeeld, maar kennelijk zijn beide partijen verschenen en mogelijk hadden dit faillissement en de verdere kosten voorkomen kunnen worden. Nu heeft een – naar het zich laat aanzien – drukmiddel de verhoudingen verder op scherp gezet en is in feite alleen de curator die zijn werkzaamheden betaald heeft gekregen beter geworden van deze exercitie.

Toen twee jaar geleden de coronapandemie ook Nederland bereikte, trok het kabinet vrijwel direct de nodige maatregelen uit de kast om ondernemers te helpen het hoofd boven water te houden. Er werden verschillende regelingen opgetuigd om ondernemers financieel te steunen en te zorgen dat zij hun rekening konden blijven betalen. Zo kon men tegemoetkomingen krijgen voor de salarissen van het personeel, vaste lasten en hoefden belastingen even niet betaald te worden. Deze regelingen werden breed ingezet en hoewel die regelingen ook veel kritiek kregen, lijken ze hun uitwerking niet gemist te hebben. De afgelopen jaren werden immers historisch weinig faillissementen uitgesproken. Nu de maatregelen om de coronapandemie te bezweren zijn beëindigd en de samenleving dus weer echt open is, is per 1 april 2022 het generieke coronasteunpakket (in elk geval voorlopig) weer ingetrokken. Dit heeft de volgende gevolgen: op de NOW kan geen beroep meer worden gedaan; de TVL kan niet meer gebruikt worden; er is geen sprake meer van een eenvoudig te verkrijgen generiek uitstel van het betalen van belastingen; de tijdelijke vereenvoudigde uitvoering van het BBZ is gestopt. Een aantal specifieke regelingen – bijvoorbeeld voor de evenementen- en de cultuursector – blijven voorlopig wel van kracht. Generieke regelingen beëindigen Het door laten lopen van de generieke regelingen wordt niet langer nodig en wenselijk geacht. Ondernemers worden inmiddels geacht hun eigen broek weer op te kunnen houden. Daarnaast geldt dat de steunmaatregelen de economie verstoren. Zo is de arbeidsmarkt vastgelopen omdat er nu mensen ‘vastzitten’ in banen terwijl zij elders nodig zijn. Ook is het historisch lage aantal faillissementen – hoe gek ook – niet wenselijk; ondernemingen die eigenlijk geen bestaansrecht hebben blijven nu bestaan terwijl deze economisch gezien beter kunnen worden opgeruimd. Met het einde van het coronasteunpakket zullen ondernemers dus weer (meer) op hun eigen benen moeten staan. De overheid laat de ondernemers echter nog niet helemaal aan hun lot over. Dit zou ook vreemd zijn na twee jaar intensieve steun. Ondernemers worden de komende tijd nog gesteund door hen ruimte te geven bij het inlossen van de belastingschuld die de afgelopen twee jaar door het generieke betalingsuitstel is opgebouwd. Met de Belastingdienst kan een betalingsregeling worden getroffen waarbij de schuld in maximaal vijf jaar mag worden ingelost. Belastingdienst steunt gezonde bedrijven Daarnaast is aangegeven dat de Belastingdienst in de basis gezonde bedrijven zal blijven steunen door zich ‘soepel’ op te stellen bij saneringsakkoorden. Van 1 augustus 2022 tot 30 september 2023 mag de Belastingdienst in de eerste plaats afzien van zijn preferente positie. Dat betekent concreet dat hij in een akkoord waarbij een ondernemer aan alle schuldeisers een aanbieding doet om een gedeelte op hun vordering te betalen, niet zal eisen dat aan hem qua percentage het dubbele wordt uitgekeerd van wat de gewone schuldeisers krijgen. Dit betekent dat voor een geslaagd akkoord in principe minder geld nodig is óf dat er meer geld beschikbaar is voor álle schuldeisers zodat zij een beter aanbod kunnen krijgen. In de tweede plaats geldt voor medewerkers van de Belastingdienst dat zij bij een saneringsakkoord bij twijfel kunnen instemmen met het akkoord. Deze instructie is opgenomen in een memo van de Belastingdienst voor zijn medewerkers over hoe om te gaan met saneringsakkoorden. Niet alleen qua eisen, maar ook qua beoordeling van saneringsakkoorden zal de Belastingdienst zich dus soepel(er) opstellen. Deze opstelling van de Belastingdienst ten aanzien van in de basis gezonde ondernemingen betekent dat het gemakkelijker moet worden om schulden te saneren en zo met een min of meer schone lei verder te kunnen. Dit kan via een ‘gewoon’ onderhands akkoord of via een WHOA-akkoord. In het tweede geval hoeven niet alle schuldeisers in te stemmen met het akkoord. Met een beroep op de WHOA (= de Wet homologatie onderhands akkoord) kunnen tegenstemmende schuldeisers toch aan het akkoord gebonden worden. De WHOA is sinds 1 januari 2021 van kracht en is inmiddels succesvol gebleken voor noodlijdende ondernemingen. Zo heeft bijvoorbeeld ADO Den Haag met een beroep op deze nieuwe wet een faillissement weten te voorkomen. Wees op tijd Als ondernemer – maar ook als accountant, bedrijfsadviseur of advocaat in het geval van klanten en relaties die getroffen zijn door de coronacrisis – is het belangrijk om goed nota te nemen van het hierboven omschreven beleid van de Belastingdienst en tijdig te kijken en te beoordelen of een akkoord om schulden te saneren tot de mogelijkheden behoort. Mijn oproep is dat tijdig te doen. Want hoe eerder de weg naar een sanering wordt ingezet, hoe groter de kans is dat die slaagt en erger – zoals een faillissement – kan worden voorkomen. Of anders gezegd; wanneer te laat wordt gestart met het voorbereiden van een akkoord blijkt het komen tot een crediteurenakkoord vaak kansloos te zijn. Het mag geen verrassing heten dat ik graag help bij het inventariseren van de mogelijkheden voor ondernemers om hun onderneming er bovenop te helpen. Ik bespreek graag vrijblijvend eens wat binnen de WHOA mogelijk is. Maar trek wel vooral tijdig aan de bel! Oftewel: Denk vooruit!