Werkgevers opgelet: waarschijnlijk ook opbouw van vakantiedagen na twee jaar ziekte!
De wet: de opbouw van vakantiedagen is gekoppeld aan recht op loon
In artikel 7:634 BW wordt de opbouw van vakantiedagen gekoppeld aan het recht op loon, dus stopt het loon, dan stopt ook de opbouw van vakantiedagen (tenzij specifieke regeling).
Voor een zieke werknemer geldt een loondoorbetalingsverplichting van 104 weken. Na 104 weken is er in beginsel geen recht meer op loon en dus ook geen opbouw van vakantiedagen meer. Zo wordt dit nu ook in de praktijk toegepast.
Europees Recht
Het Europees Recht hanteert echter een andere maatstaf. Het Hof van Justitie van de Europese Unie koppelt wettelijke vakantierechten aan het verrichten van arbeid. Daarbij mag geen onderscheid worden gemaakt tussen werknemers die wel werken en werknemers die (wegens ziekte) niet werken. In de literatuur werd daarom al betoogd dat de Nederlandse koppeling aan loon in strijd is met het Europese recht. De Hoge Raad heeft zich hier tot op heden nog niet over uitgelaten.
Rechtbank Gelderland: wél opbouw vakantiedagen na twee jaar ziekte
De rechtbank Gelderland heeft nu in lijn met het Europese recht geoordeeld over de vraag of een werknemer na twee jaar ziekte vakantiedagen opbouwt, ook al werd geen loon meer betaald.
De kantonrechter merkt op dat in de literatuur meermaals is aangegeven dat artikel 7:634 BW in strijd is met artikel 7 lid 1 van Richtlijn 2003/88/EG en met rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Hoewel de rechter niet richtlijnconform mag uitleggen als dat contra legem (in strijd met de wet) zou zijn, biedt artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie uitkomst in geschillen tussen particulieren. De kantonrechter overweegt dat als het nationaal recht niet is te verenigen met het Handvest, de rechter het nationale artikel buiten toepassing moet laten. Het gevolg? Artikel 7:634 BW blijft in dit geval buiten toepassing. De opbouw van wettelijke vakantiedagen loopt door tijdens de volledige ziekteperiode, ook na twee jaar ziekte en ook zonder loonaanspraak.
In deze zaak moest de werkgever de niet-genoten wettelijke vakantiedagen uitbetalen tot het einde van het dienstverband.
Gevolgen voor de praktijk
Gezegd zou kunnen worden dat dit slechts één uitspraak is van de kantonrechter, maar wij verwachten dat in een eventueel hoger beroep en uiteindelijk door de Hoge Raad hetzelfde zal worden geoordeeld. De kans is dus groot dat dit de nieuwe praktijk zal worden.
De vraag is dan vervolgens hoever de gevolgen strekken. In deze uitspraak ging het om een zieke werknemer, maar niet uitgesloten is dat dit ook gaat gelden bij een werknemer die onbetaald verlof geniet of onbetaald ouderschapsverlof opneemt.
Daarnaast speelt ook het voornemen van de regering om de compensatieregeling voor de transitievergoeding af te schaffen voor grotere werkgevers. Het is de vraag of de werkgever na de afschaffing nog verplicht is om mee te werken aan een beëindiging van het dienstverband onder uitbetaling van de transitievergoeding (de Xella-verplichting). Vóór de inwerkingtreding van de compensatieregeling was het namelijk vaste rechtspraak dat het slapend houden van het dienstverband niet snel in strijd met het goed werkgeverschap was. Onduidelijk is of dat straks weer de regel wordt.
Als de opbouw van vakantiedagen doorloopt als de loonbetalingsplicht is geëindigd zal het slapend houden van het dienstverband voor de werkgever een stuk onaantrekkelijker worden. Voor de werknemer zal het juist ‘voordelig’ worden om (af) te wachten en niet meer – kort na de 104 weken – actief om beëindiging van het dienstverband te vragen: doorbetaling van de wettelijke vakantiedagen levert de werknemer jaarlijks ongeveer een maandsalaris op.
Tips voor de werkgever
Hoewel dit nog geen wet of vaste rechtspraak is, adviseren wij u wel om hierop vooruit te lopen. Het is voor u als werkgever belangrijk om te proberen de arbeidsovereenkomst zo dicht mogelijk op de 104 weken termijn te beëindigen, om een oplopende transitievergoeding én saldo vakantiedagen te voorkomen. In dat kader de volgende tips:
- Ga ruim op tijd met uw werknemer in gesprek over een mogelijke beëindiging met wederzijds goedvinden, zodat uw werknemer voldoende tijd heeft om daarover na te denken. De uitbetaling van de transitievergoeding zal voor veel werknemers aantrekkelijk blijven; bij een slapend dienstverband vindt die betaling (nog) niet plaats.
- Neem in de beëindigingsovereenkomst met uw werknemer het concrete saldo openstaande vakantiedagen op en een bepaling rondom finale kwijting. Dan kan de werknemer niet later met terugwerkende kracht nog vakantiedagen over de periode na 104 weken ziekte vorderen.
- Indien de werknemer niet wenst mee te werken met een beëindigingsregeling of bijvoorbeeld de WIA-beslissing wil afwachten, adviseren wij om snel – dus ruim voor het einde van de 104 weken – een UWV-procedure te starten. Daarmee voorkomt u dat de arbeidsovereenkomst (veel) langer doorloopt.
Contact
Heeft u vragen over vakantie en langdurige ziekte of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Annemiek Varkevisser, Rose Horstman of een van onze andere arbeidsrechtspecialisten.
