Annemiek Varkevisser

Vandaag heeft de Hoge Raad beslist dat de Deliveroo-bezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, en niet op basis van een overeenkomst van opdracht. Op zichzelf is die uitkomst niet zo verrassend. Wel is de motivering van de uitspraak van de Hoge Raad interessant. Wij bespreken de hoofdlijnen. Alle omstandigheden van het geval De Hoge Raad benadrukt dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De volgende omstandigheden worden daarbij door de Hoge Raad expliciet benoemd: De aard en duur van de werkzaamheden; De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald; De inbedding van het werk en de werker in de organisatie en de bedrijfsvoering; Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren; De wijze waarop de contractuele regeling tussen partijen tot stand is gekomen; De wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd; De hoogte van deze beloningen; Of de werker commercieel risico loopt; Of de werker zich als ondernemer gedraagt (bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt). De omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn niet nieuw. De opsomming vormt feitelijk een samenvatting van de bestaande rechtspraak over de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Plannen van het kabinet In de voortgangsbrief van Minister van Gennip van 16 december 2022 is aangekondigd dat het plan is om de invulling van het gezagscriterium – noodzakelijk om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen – nader uit te werken. In dat kader zijn drie hoofdelementen genoemd: De klassieke ondergeschiktheid; Het zelfstandig ondernemerschap; De organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer (denk aan de leraar die lesgeeft op school). De laatste twee elementen zien we ook terug in de uitspraak van de Hoge Raad. Zelfstandig ondernemerschap De Hoge Raad lijkt meer aandacht te vestigen op de vraag of de werker zich als een ondernemer gedraagt (omstandigheid 9). Er worden namelijk vijf elementen benoemd die in dat kader een rol kunnen spelen. De nadruk van de Hoge Raad op dit element komt dus overeen met de plannen van het kabinet. Indien een werker zich als ondernemer gedraagt, is dat een belangrijke indicatie dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Inbedding van het werk in de organisatie De organisatorische inbedding van het werk én van de werker wordt door de Hoge Raad als één van de mogelijk relevante omstandigheden genoemd (omstandigheid 3). In het arrest wordt aan deze omstandigheid geen extra gewicht toegekend ten opzichte van de andere omstandigheden. De Hoge Raad benoemt dat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft en ziet daarom geen aanleiding om daar een oordeel over te geven. Het is dus wachten op de wetgever De uitspraak van de Hoge Raad brengt ons niet veel meer duidelijkheid in de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het blijft een afweging van alle feitelijke omstandigheden van het geval en dus blijft er rechtsonzekerheid bestaan. Minister Van Gennip heeft aangekondigd ernaar te streven medio 2023 een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie voor te leggen. Daarmee zou een ingangsdatum per 1 januari 2025 haalbaar moeten zijn. Wij houden u uiteraard op de hoogte. Contact Mocht u in de tussentijd vragen hebben over de kwalificatie van uw overeenkomsten, denken wij natuurlijk graag met u mee. Neem contact op met Annemiek Varkevisser of één van de andere leden van Team Arbeidsrecht voor advies.

Er heerst krapte op de arbeidsmarkt. In het derde kwartaal van 2021 constateerde het CBS dat tegenover 100 werklozen 126 vacatures stonden. Ook kopte Telegraaf op 19 januari 2022 dat het aantal arbeidsconflicten aanzienlijk was gedaald. Werkgevers geven juist prioriteit aan het behouden van personeel. Hoe zorg je er in het huidige tijdgewricht voor dat goed personeel aan de organisatie verbonden blijft? Wij geven vijf tips. 1. Weet wat er speelt Het is belangrijk om te weten wat er op de werkvloer speelt. Wat vinden werknemers belangrijk? Wat gaat er goed en wat kan er beter? Een goede manier om dit in kaart te brengen is door het houden van een medewerkerstevredenheidsonderzoek. Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek kunnen algemene verbeterpunten worden aangepakt om zo het werkplezier van het personeel te vergroten. Zo blijven werknemers langer aan de organisatie verbonden. Een andere mogelijkheid om beter inzicht te krijgen in wat op de werkvloer speelt, is door regelmatige individuele gesprekken te voeren tijdens het dienstverband en een exitgesprek te voeren indien een werknemer de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Dit soort gesprekken kunnen interessante informatie bieden. 2. Aandacht voor ontwikkeling Zorg dat binnen de organisatie daadwerkelijk voldoende ruimte is voor ontwikkeling. Ga actief met werknemers in gesprek over ambitie. Op grond van artikel 7:611a BW ben je als werkgever verplicht om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van de functie. Daarnaast kunnen cao’s verplichten tot scholingsinspanningen. Kijk verder dan deze minimale (wettelijke) verplichtingen. Hoe meer ontwikkeling en scholing binnen de organisatie mogelijk is, hoe minder aanleiding er voor personeel zal zijn om die mogelijkheden elders te zoeken. Bovendien profiteert ook de organisatie van de toename van kennis en kunde van de werknemers. 3. Waardeer talent Hoewel een open deur, wordt dit door veel werkgevers over het hoofd gezien. Het is belangrijk dat goede werknemers ook bevestigd krijgen dat zij het goed doen. Dit kan bijvoorbeeld door prestatiegericht te belonen (denk aan een bonusregeling), maar juist ook het geven van een compliment of het intern delen van een succes kan ervoor zorgen dat een werknemer zich gewaardeerd voelt en loyaliteit opbouwt. 4. Medezeggenschap Geef werknemers daadwerkelijk een stem in de organisatie. Voer regelmatig overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging en neem de inbreng serieus. Een goede relatie met het medezeggenschapsorgaan maakt dat werknemers zich gehoord voelen en weten dat er ruimte is om feedback op het beleid van de organisatie te geven. Probeer mensen die een positieve bijdrage leveren en goed liggen in de organisatie ook te enthousiasmeren om een rol te spelen in de medezeggenschap. Voor meer informatie over de rechten en verplichtingen van de OR en PVT, lees onze whitepaper medezeggenschap. 5. Concurrentie-, relatie- en anti-ronselbeding Natuurlijk wil je dat werknemers bij jouw organisatie blijven werken, omdat zij voldoende werkplezier hebben. De insteek is om werknemers op een positieve manier te binden, niet te boeien. Daar is het concurrentiebeding ook niet voor bedoeld. Toch kan het verstandig zijn om in de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding (en zeker ook een relatiebeding) op te nemen, om te voorkomen dat een werknemer al te gemakkelijk overstapt naar de concurrent. Een anti-ronselbeding op te nemen zodat niet een groepje werknemers ‘er tussenuit kan knijpen’. Lees de belangrijkste tips voor het overeenkomen van een rechtsgeldig concurrentie- en relatiebeding ons eerdere artikel. Contact Heb je naar aanleiding van het bovenstaande nog vragen of opmerkingen? Neem dan contact op met Annemiek Varkevisser of één van onze andere arbeidsrechtspecialisten. Wij bieden o.a. ondersteuning in het opstellen van studiekostenovereenkomsten, bonusregelingen, medezeggenschapsvragen en de toetsing van een concurrentie- of relatiebeding. Podcast over arbeidsrecht Altijd op de hoogte zijn van de laatste arbeidsrechtelijke ontwikkelingen? Beluister de LGGA-podcast ‘Update Arbeidsrecht’ via Spotify of de Apple podcastapp.  

Wibra is vanaf 15 december 2020 dicht geweest in verband met de coronamaatregelen van de overheid. Als gevolg van de winkelsluiting heeft het personeel minder gewerkt. Het flexibele personeel heeft daarom min-uren opgebouwd. De FNV vindt het onredelijk dat Wibra haar personeel nu verplicht om deze min-uren in te halen. Daarom vordert zij in kort geding een verbod op het inhalen van min-uren. Gisteren deed de rechtbank Gelderland uitspraak. Basisuren met meer- en min-uren In de arbeidsovereenkomsten van Wibra is de cao Retail Non-food van toepassing verklaard. Op basis daarvan kunnen werkgever en werknemer een flexibele inzet afspreken. Dat houdt in dat in de arbeidsovereenkomst wordt vermeld hoeveel uur de werknemer gemiddeld per week werkt (de basisuren). Binnen een bandbreedte van + en – 35% kan van het aantal basisuren worden afgeweken. Dat houdt in dat de werkgever de werknemer kan vragen maximaal 35% minder of meer te werken per week. Daarmee bouwt de werknemer meer- of min-uren op. Na 12 maanden wordt de balans opgemaakt: meer-uren worden dan uitbetaald en min-uren komen te vervallen (en komen dus voor rekening en risico van Wibra). Standpunt FNV De FNV stelt dat het personeel van Wibra – als gevolg van de opgebouwde min-uren door de coronamaatregelen – structureel extra uren moeten werken, waarvoor zij niet worden betaald. In de woorden van de FNV moet het personeel ‘gratis’ uren inhalen en dat is onredelijk. Rechter: inhalen min-uren mag De rechter verwerpt het standpunt van de FNV en stelt Wibra in het gelijk. De verschillende argumenten van de FNV worden besproken en weerlegd: De voorzieningenrechter meent Wibra niet in strijd met artikel 7:628 BW handelt. Dit artikel bepaalt dat de werknemer recht heeft op loon als er niet wordt gewerkt, tenzij de oorzaak van het niet-werken voor rekening van de werknemer dient te komen. De werknemers van Wibra hebben echter iedere maand hun reguliere salaris ontvangen op basis van het aantal basisuren in de arbeidsovereenkomst, ook al werkten zij minder dan het aantal basisuren. Bovendien heeft Wibra zelfs een opslag van 5% op het salaris toegekend ter compensatie van de coronamaatregelen. De werknemers hebben dus conform artikel 7:628 BW salaris ontvangen, ook al werd er niet (volledig) gewerkt. De FNV betoogde in de procedure dat de cao-regeling alleen is bedoeld voor ‘piek- en ziek-uren’ en niet voor het structureel schrijven van min-uren door een situatie als de coronapandemie. De voorzieningenrechter is het met de FNV eens dat de cao-partijen bij het opstellen van de cao waarschijnlijk geen rekening hebben gehouden met een nationale winkelsluiting op last van de overheid. Uit de cao volgt echter niet dat de flexibele inzet alleen is bedoeld voor piek en ziek. Er zijn verschillende grenzen in de cao opgenomen voor het inhalen van min-uren: daaruit kan worden afgeleid dat de regeling voorziet in het opvangen van substantiële pieken en dalen, zo lang die grenzen maar in acht worden genomen. Daarnaast meent de FNV dat Wibra in strijd met het goed werkgeverschap handelt door enerzijds gebruik te maken van de NOW en anderzijds haar personeel min-uren laat inhalen. Dit argument wordt ook verworpen. Wibra heeft de NOW volledig aangewend voor het betalen van het salaris van haar personeel. Dit is juist precies in lijn met de bedoeling van de NOW. Tot slot oordeelt de voorzieningenrechter dat het inhalen van min-uren niet tot onaanvaardbare resultaten zal leiden. Volgens Wibra heeft slechts een klein deel van het personeel meer min-uren opgebouwd dan gemiddeld en moet het personeel gemiddeld genomen in 2021 maar 40 minuten per week extra werken om de min-uren in te halen. Dat is niet onaanvaardbaar. Denk vooruit Een terechte uitspraak, zo menen wij. Het personeel van Wibra heeft gedurende de gehele winkelsluiting het basissalaris ontvangen, ook al zijn er minder uren gewerkt. Het is daarom niet onredelijk om van het personeel te vragen die minder gewerkte uren – binnen de grenzen van de cao – op een later moment in te halen. Wat betekent deze uitspraak voor andere ondernemers? Deze uitspraak is niet één op één toe te passen op andere ondernemers. Of u min-uren kunt verrekenen is afhankelijk van de cao en arbeidsovereenkomst. Een arbeidsrechtspecialist kan hier advies over geven. Contact Voor vragen kunt u contact opnemen met mr. Annemiek Varkevisser, of een van onze andere specialisten van de sectie Arbeidsrecht. Zij staan u graag te woord.

Kun je als werkgever optreden tegen werknemers die voor vakantie afreizen naar een risicogebied? Eerder schreven wij al over het mogelijk verlies van loon indien een werknemer op vakantie gaat naar een land met een oranje of rood reisadvies en hij gedurende de verplichte thuisquarantaine niet kan werken. In een recente uitspraak leidde dit zelfs tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen van een Senior Complexbeveiliger bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI). Wat was er gebeurd? DJI heeft begin juni 2020 in een nieuwsbrief aan haar personeel gecommuniceerd dat met ingang van 15 juni 2020 geldt dat reizen naar een land met code oranje en code rood op eigen risico is. Concreet houdt dit in dat als een werknemer na een vakantie in verplichte quarantaine moet en niet thuis kan werken, hij geen recht op loon heeft. In dat geval moet de werknemer vakantie-uren of onbetaald verlof opnemen. Griekenland/Duitsland (code geel) of Turkije (code oranje)? De Senior Complexbeveiliger was van 22 juli tot 15 augustus 2020 op vakantie gegaan. Aan zijn leidinggevende liet hij weten in Griekenland en Duitsland te zijn geweest. Beide landen hadden op dat moment een geel reisadvies. DJI vermoedde echter dat de beveiliger in Turkije was geweest (op dat moment code oranje). Er vinden verschillende gesprekken plaats, waarin de beveiliger steeds bevestigt dat hij in Griekenland en Duitsland is geweest. Als DJI hem verzoekt zijn reisbescheiden te laten zien, stuurt hij zijn werkgever een retourticket van Düsseldorf naar Rhodos. Onderzoek en schorsing Omdat bij DJI twijfel blijft bestaan over de vakantiebestemming van de beveiliger wordt een onderzoeksbureau ingeschakeld. De beveiliger wordt tijdens het onderzoek geschorst. Dit is voor de beveiliger aanleiding zich ziek te melden. Bij de bedrijfsarts laat hij nogmaals weten dat hij niet naar Turkije, maar naar Griekenland en Duitsland op vakantie is geweest. Na zijn bezoek aan de bedrijfsarts besluit de beveiliger eindelijk open kaart te spelen en biecht hij op inderdaad naar Turkije te zijn geweest. Hij heeft twee dagen voor vertrek in Turkije een coronatest gedaan en na de negatieve uitslag is hij direct na thuiskomst weer aan het werk gegaan in de penitentiaire inrichting. Motief: hij wilde niet 14 dagen onbetaald in quarantaine zitten. Ondanks onberispelijk dienstverband van 30 jaar ontbinding De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen en kent geen transitievergoeding toe. Volgens de kantonrechter heeft de beveiliger – ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet – zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Het herhaaldelijk liegen en het staven van de leugens met valse documenten is onacceptabel en past niet bij de kernwaarde van integriteit die bij zijn functie hoort. Dat de beveiliger in 2018 nog een oorkonde en medaille had ontvangen voor zijn onberispelijke dienstverband en dat hij onder financiële en emotionele druk stond, maakt het bovenstaande voor de kantonrechter niet anders. Kortom, een uitspraak met grote financiële gevolgen voor de beveiliger. Die loopt niet alleen de transitievergoeding mis, maar ook is het de vraag of hij een beroep kan doen op sociale zekerheid. Tip voor werkgevers: communiceer! De kern van deze uitspraak is dat van werknemers (natuurlijk) mag worden verwacht dat zij eerlijk en integer zijn. Daarnaast is het goed dat u als werkgever duidelijk aan uw personeel communiceert dat u van hen verwacht dat zij de coronamaatregelen opvolgen. Benoem daarin ook de reisadviezen en de consequenties voor de loonbetaling indien het personeel toch afreist naar een land met code oranje of code rood. Dit kan u in eventuele conflicten helpen te onderbouwen dat de werknemer welbewust het risico nam enige tijd niet te kunnen werken wegens quarantaine. Contact Voor vragen kunt u contact opnemen met mr. Annemiek Varkevisser, of een van onze andere specialisten van de sectie Arbeidsrecht. Zij staan u graag te woord.

Ook op de werkvloer kunnen de reisadviezen van de overheid tot interessante vragen leiden. Arbeidsrecht advocaat Annemiek Varkevisser bespreekt er twee. 1. Uw werknemer reist af naar een land met een oranje/rood reisadvies Als een werknemer ondanks het negatieve reisadvies van de overheid besluit op vakantie te gaan naar het buitenland is de consequentie dat hij bij thuiskomst verplicht 10 dagen in quarantaine moet. De vraag is of de werknemer tijdens de quarantaine wel recht heeft op loon. Zo lang de werknemer tijdens quarantaine thuis kan werken, is het antwoord simpel: de werknemer werkt en heeft dan dus recht op loon. Als de werknemer buschauffeur, verpleger, postbezorger of een ander beroep heeft dat hij niet thuis kan doen, ligt dat anders. De werknemer gaat dan op vakantie, terwijl hij weet dat hij daarna 10 dagen niet kan werken door de verplichte quarantaine. Wat mij betreft heeft de werknemer dan geen recht op loon. Hij is dan immers zelf verantwoordelijk voor het feit dat hij niet kan werken. Tot nu toe is dit vraagstuk in de rechtspraak nog niet aan de orde gekomen, dus we zullen moeten zien of de rechterlijke macht het met mij eens is. 2. Uw werknemer wil zijn goedgekeurde vakantiedagen intrekken Stel uw werknemer had tijdens de kerstvakantie gepland om een week te gaan skiën. Na de dringende overheidsadviezen besluit hij deze vakantie toch te annuleren. De vakantiedagen had hij al aangevraagd en waren ook door u goedgekeurd. Kan hij deze vakantiedagen nog intrekken? Nee, het uitgangspunt is dat vastgestelde vakantiedagen niet kunnen worden ingetrokken door de werknemer zonder uw medewerking. Bent u dan verplicht die medewerking te verlenen? Het antwoord op die vraag moet worden beantwoord aan de hand van het goed werkgeverschap. Als u geen redelijk belang heeft bij het weigeren van uw medewerking, zult u die als goed werkgever moeten verlenen. Het kan natuurlijk zijn dat u wel een belang heeft bij de handhaving van de vakantiedagen, bijvoorbeeld als het werkrooster voor de maand december al is opgesteld en daarin rekening is gehouden met de vakantie van werknemer. Dan zal de werknemer zijn vakantiedagen gewoon moeten opnemen. Denk vooruit Het is verstandig om duidelijk te communiceren aan uw werknemers dat u van hen verwacht dat zij de reisadviezen van de overheid opvolgen. Zo voorkomt u dat uw werknemers na hun vakantie van een koude kermis thuiskomen, in verplichte quarantaine moeten én geen recht hebben op loon. Contact Voor vragen kunt u contact opnemen met mr. Annemiek Varkevisser, of een van onze andere specialisten van de sectie Arbeidsrecht. Zij staan u graag te woord.