24 maart 2023

Deliveroo: ontwikkelingen op het gebied van zzp’ers

Vandaag heeft de Hoge Raad beslist dat de Deliveroo-bezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, en niet op basis van een overeenkomst van opdracht. Op zichzelf is die uitkomst niet zo verrassend. Wel is de motivering van de uitspraak van de Hoge Raad interessant. Wij bespreken de hoofdlijnen.

Alle omstandigheden van het geval

De Hoge Raad benadrukt dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De volgende omstandigheden worden daarbij door de Hoge Raad expliciet benoemd:

  1. De aard en duur van de werkzaamheden;
  2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
  3. De inbedding van het werk en de werker in de organisatie en de bedrijfsvoering;
  4. Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
  5. De wijze waarop de contractuele regeling tussen partijen tot stand is gekomen;
  6. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
  7. De hoogte van deze beloningen;
  8. Of de werker commercieel risico loopt;
  9. Of de werker zich als ondernemer gedraagt (bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt).

De omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn niet nieuw. De opsomming vormt feitelijk een samenvatting van de bestaande rechtspraak over de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Plannen van het kabinet

In de voortgangsbrief van Minister van Gennip van 16 december 2022 is aangekondigd dat het plan is om de invulling van het gezagscriterium – noodzakelijk om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen – nader uit te werken. In dat kader zijn drie hoofdelementen genoemd:

  1. De klassieke ondergeschiktheid;
  2. Het zelfstandig ondernemerschap;
  3. De organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer (denk aan de leraar die lesgeeft op school).

De laatste twee elementen zien we ook terug in de uitspraak van de Hoge Raad.

Zelfstandig ondernemerschap

De Hoge Raad lijkt meer aandacht te vestigen op de vraag of de werker zich als een ondernemer gedraagt (omstandigheid 9). Er worden namelijk vijf elementen benoemd die in dat kader een rol kunnen spelen. De nadruk van de Hoge Raad op dit element komt dus overeen met de plannen van het kabinet. Indien een werker zich als ondernemer gedraagt, is dat een belangrijke indicatie dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft.

Inbedding van het werk in de organisatie

De organisatorische inbedding van het werk én van de werker wordt door de Hoge Raad als één van de mogelijk relevante omstandigheden genoemd (omstandigheid 3). In het arrest wordt aan deze omstandigheid geen extra gewicht toegekend ten opzichte van de andere omstandigheden. De Hoge Raad benoemt dat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft en ziet daarom geen aanleiding om daar een oordeel over te geven.

Het is dus wachten op de wetgever

De uitspraak van de Hoge Raad brengt ons niet veel meer duidelijkheid in de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het blijft een afweging van alle feitelijke omstandigheden van het geval en dus blijft er rechtsonzekerheid bestaan.

Minister Van Gennip heeft aangekondigd ernaar te streven medio 2023 een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie voor te leggen. Daarmee zou een ingangsdatum per 1 januari 2025 haalbaar moeten zijn. Wij houden u uiteraard op de hoogte.

Contact

Mocht u in de tussentijd vragen hebben over de kwalificatie van uw overeenkomsten, denken wij natuurlijk graag met u mee. Neem contact op met Annemiek Varkevisser of één van de andere leden van Team Arbeidsrecht voor advies.

Auteur
Mr. A.W.A. (Annemiek) Varkevisser

Advocaat

Meer artikelen van Team Arbeidsrecht lezen?

Gerard Zuidgeest
Gerard Zuidgeest
Advocaat
Minimumloon update
In Nederland is het minimumloon geregeld in de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag (WML). Werknemers die buiten Nederland werken, vallen daar niet onder, tenzij zij in Nederland wonen en hun werkgever hier ook gevestigd is. Voor werknemers onder de 21 jaar geldt een percentage van het volwassen minimumloon, en voor werknemers onder de 18 jaar geldt geen minimumloon.  Tot 1 januari 2024 gold een minimumloon per maand (op basis van maximaal 40 uur per week). Het minimumloon per uur verschilde daardoor per sector, omdat het aantal uren per week (nog altijd) verschilt. Vanaf 1 januari 2024 geldt er een minimumuurloon, wat misbruik en onderbetaling gemakkelijker vindbaar maakt. Dit minimumuurloon is gebaseerd op een 36-urige werkweek. Werknemers die 40 uur per week werken, zagen hun minimumloon op maandbasis dus extra stijgen, al blijft het mogelijk om gewerkte uren te compenseren met betaalde vrije tijd, mits dit in de cao is geregeld en schriftelijk is overeengekomen.  Het minimumloon is een bruto bedrag dat elk jaar op 1 januari en 1 juli wordt aangepast, meestal volgens de procentuele verandering van de contractlonen in verschillende sectoren. Na sterke stijgingen in 2023 steeg het minimumloon per 1 januari 2024 nog met 3,75%.  Veel werknemers zullen hun loon per 1 juli 2024  opnieuw zien stijgen. Veel cao’s voorzien in dergelijke verhogingen, ook werknemers die meer verdienen dan het minimumloon. Maar ook voor werknemers zonder cao stijgt het wettelijk minimumloon, en wel met 3,08%.   Werkgevers moeten hun salarisadministratie waar nodig dus aanpassen om aan deze nieuwe vereisten te voldoen. Daarbij moeten zij rekening houden met de juiste berekening van het minimumloon. Voor de berekening van het minimumloon tellen namelijk alleen bepaalde (zuiver financiële) looncomponenten mee; inkomsten in natura en bepaalde financiële inkomensbestanddelen, zoals vakantiebijslagen en eindejaarsuitkeringen tellen niet mee. Noodzakelijke kosten in verband met de dienstbetrekking mogen niet aan de werknemer in rekening worden gebracht als hierdoor het loon onder het minimumloon komt. Bij overwerk of meer dan voltijd werken (bijvoorbeeld 40 uur terwijl de cao 36 uur voorschrijft), moet de werkgever dit compenseren in tijd of geld.   Onjuiste betaling van salaris kan financiële gevolgen hebben. Indien een werknemer te weinig salaris heeft ontvangen, kan hij dat tot vijf jaar na dato vorderen. Dat geldt dus ook voor salarisbetalingen onder minimumloon. Bij te late salarisbetaling kan bovendien een wettelijke verhoging verschuldigd zijn, die kan oplopen tot 50% van de originele loonsom. Overigens kan de Nederlandse Arbeidsinspectie bij niet-naleving van de WML bestuurlijke boetes opleggen en in bepaalde gevallen de werkzaamheden zelfs stilleggen voor drie maanden.  Heeft u een vraag?  Heeft u vragen over salarisbetaling? Wordt u geconfronteerd met een loonvordering? Heeft u een andere vraag? Met expertise op achttien rechtsgebieden denkt La Gro graag breed met u mee. Ik nodig u van harte uit om  contact op te nemen met mij of één van mijn specialistische collega’s. 
Gerard Zuidgeest
Gerard Zuidgeest
Advocaat
Wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding
In maart 2024 publiceerde minister Van Gennep het reeds aangekondigde wetsvoorstel Modernisering concurrentiebeding. In april 2024 vond de consultatiefase plaats. De beoogde datum van inwerkingtreding van een wetswijziging is 1 juli 2025. Het huidige wetsvoorstel kent de volgende uitgangspunten:  De duur van het concurrentiebeding moet gemotiveerd worden en is maximaal 12 maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst;  Een geografische beperking in het beding is verplicht; zonder deze beperking is het beding nietig;  Op straffe van nietigheid moet het zwaarwegende bedrijfsbelang nu ook bij onbepaalde tijdscontracten worden gemotiveerd;   De werkgever moet zich uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk op het beding beroepen, anders vervalt het beding, behalve bij ontslag door de werknemer of ontbinding door de rechter;  De werkgever moet 50% van het laatstverdiende maandloon betalen voor elke maand dat het concurrentiebeding na het einde van de arbeidsovereenkomst geldt, tenzij het einde samenhangt met ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer.  Beroept een werkgever zich op het beding, maar betaalt hij niet, dan vervalt het concurrentiebeding, maar niet de betalingsplicht;  De rechter kan het beding matigen. Ook dan vervalt de betalingsplicht niet;  In twee gevallen moet de werknemer de vergoeding wel terugbetalen: als de rechter het beding totaal vernietigt of als de werknemer het beding ondanks inroeping én betaling alsnog overtreedt;  In een vaststellingsovereenkomst kunnen partijen afspreken dat het beding blijft gelden zonder vergoeding;  Bestaande concurrentiebedingen blijven geldig zonder motiveringsplicht of geografische beperking, maar met een maximale duur van één jaar en een schriftelijke melding één maand vooraf;  De Tweede Kamer heeft reeds een motie aangenomen waarin gebruik van een concurrentiebeding slechts bij een salaris vanaf anderhalf keer modaal is toegestaan.  De uiteindelijke wet kan uiteraard afwijken van deze voorstellen. Zouden de voorstellen tot wet worden, dan zal dat onder andere leiden tot minder beroep op concurrentiebedingen, maar ook minder procedures om concurrentiebedingen te laten vernietigen. Daarnaast zou het voor werkgevers meer lonen om werknemers te betrappen op overtreding van een beding (aangezien ze dan de betaalde vergoeding zouden kunnen terugvorderen).   Heeft u vragen?  Wilt u meer weten over het gebruik van concurrentiebedingen? Overtreedt een voormalig werknemer zijn concurrentiebeding? Heeft u een andere vraag? Met expertise op achttien rechtsgebieden denkt La Gro graag breed met u mee.  Neem contact op met mij of met één van onze andere specialisten. 
Gerard Zuidgeest
Gerard Zuidgeest
Advocaat
Rouwverlof
De wetgever roert zich op het gebied van verlof. Op 10 april 2024 stuurde de minister van Sociale Zaken een nieuwe brief over de volledige herziening van het verlofstelsel. Deze vernieuwing zou ertoe moeten leiden dat het stelsel overzichtelijker wordt voor zowel werkgevers als werknemers. Voor deze herziening ligt op dit moment nog geen wetsvoorstel klaar, maar de brief van de minister benadrukt wel de intentie om tot een wetsvoorstel te komen. In de brief zet de minister uiteen dat met verschillende clusters gewerkt kan worden, waarbinnen de voorwaarden en uitvoering van het verlof dan wordt geüniformeerd:   Zorg voor kinderen: verlof bij geboorte, adoptie, of pleegzorg.  Zorg voor naasten: kort- en langdurend zorgverlof voor mantelzorg of zorg voor een ziek kind.  Persoonlijke situaties: kortdurend verlof voor onvoorziene of bijzondere omstandigheden.  Een andere voorgenomen wijziging op het gebied van verlof is wel in internetconsultatie gegaan: de invoering van het rouwverlof. Het huidige verlof bij overlijden is kort en geldt tot de uitvaart, maar is niet bedoeld als rouwverlof. Het voorstel introduceert een minimumnorm van vijf dagen (één werkweek) rouwverlof voor werkende ouders bij het overlijden van een partner of minderjarig kind. Tijdens het verlof behoudt de werknemer recht op loon. In geval van zwaarwegende bedrijfsbelangen waarvoor het belang van de werknemer zou moeten wijken kan het verlof (deels) geweigerd worden.   Heeft u vragen?  Verlof is een complex onderwerp en zal dat ook wel blijven. Heeft u een vraag over verlof? Of wilt u een nieuwe verlofregeling introduceren? Heeft u een andere vraag? Met expertise op achttien rechtsgebieden denkt La Gro graag breed met u mee.  Neem contact op met mij of met één van onze andere specialisten. 
Gerard Zuidgeest
Gerard Zuidgeest
Advocaat
Ziekteloon vereist geen ziekmelding
Arbeidsongeschiktheid blijft complex. Foutloos handelen na een ziekmelding  is allerminst vanzelfsprekend. In sommige gevallen wordt het loon van de werknemer ten onrechte niet doorbetaald. Bijvoorbeeld omdat hij niet wordt geloofd. Recent oordeelde het hof Den Haag over zo’n zaak. Uit dit oordeel volgen belangrijke lessen voor werkgevers.   De kwestie was als volgt: een werknemer, die door persoonlijke omstandigheden twaalf jaar niet had gewerkt, was door zijn vriend, bestuurder bij de werkgever, aangenomen als onderhoudsmonteur. Al na enkele maanden (op 12 juni 2022) gaf de werknemer aan dat hij vrij moest nemen. Dat kreeg hij ook. Een week later appt de partner van de werknemer dat hij “duidelijk overspannen” was. De werknemer is vervolgens niet meer aan het werk gegaan. De werkgever heeft het loon stopgezet.    De werknemer vorderde achteraf zijn loon. De werkgever verweerde zich: men had niet hoeven begrijpen dat sprake was van ziekte, de werknemer heeft zich niet persoonlijk ziekgemeld, de werknemer heeft zich niet beschikbaar gehouden voor arbeid,  de werknemer heeft nooit contact gezocht en de werknemer kluste bovendien bij terwijl hij bij de werkgever wegbleef.   Het hof kent de loonvorderingen van de werknemer toe. Na het appje van de partner van de werknemer had de werkgever, die bovendien bekend was met de achtergrond van de werknemer, rekening moeten houden met arbeidsongeschiktheid, ook zonder officiële ziekmelding. Loondoorbetaling vereist geen expliciete ziekmelding. Met betrekking tot de vraag óf er toen wel sprake was  van ziekte, hecht het hof waarde aan een deskundigenoordeel van zeven maanden na 12 juni 2022 en  ná de eerdere uitspraak van de kantonrechter. Het hof maakt daaruit op dat op 12 juni 2022 al sprake was  van ziekte. De verzekeringsarts had zich intussen ook achter dat oordeel geschaard. Zodoende werd de loonvordering achteraf toegewezen. Daar kwam nog een gedeeltelijke wettelijke verhoging (10%) bovenop.   Conclusie   Nadat het voor een werkgever redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat een werknemer ziek is, moet hij juist handelen. Onbedoeld kan een werkgever zijn wettelijke verplichtingen schenden. Als een werkgever geen bedrijfsarts inschakelt en zomaar het loon stopzet, kan dat hem duur komen te staan. Zelfs als nooit sprake was van een expliciete ziekmelding.  Heeft u een vraag?   Vraagt u zich af hoe u bij een ziekmelding moet handelen, denkt u bijvoorbeeld na over een nieuw beleid bij ziekte, of heeft u een andere vraag? Met expertise op achttien rechtsgebieden denkt La Gro graag breed met u mee.  Neem  contact op met mij of met één van onze andere specialisten. 
Gerard Zuidgeest
Gerard Zuidgeest
Advocaat
Uitzendwerkgever, wees gewaarschuwd!
Werken op basis van een arbeidsovereenkomst hoeft niet altijd binnen het bedrijf van de werkgever plaats te vinden. Soms vindt het werk elders plaats. Werkt een werknemer via een uitzendbureau onder leiding en toezicht van een andere organisatie, dan spreken we specifiek van ‘uitzending’. Het bedrijf waar de arbeid wordt verricht is dan de ‘inlener’.   Op uitzending zijn specifieke wettelijke bepalingen van toepassing om uitzendwerknemers te beschermen. Deze regels volgen bijvoorbeeld uit de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), gebaseerd op de Europese Uitzendrichtlijn (2008/104/EG).  De Waadi beoogt onder andere te voorkomen dat uitzendkrachten benadeeld worden ten opzichte van werknemers die rechtstreeks bij de inlener in dienst zijn. Eén van de belangrijkstee bepalingen is artikel 9a Waadi, waarin wordt bepaald dat uitzendwerknemers niet mogen worden belemmerd om na afloop van de uitzending in dienst te treden bij de inlener.  Een recente uitspraak van het hof ‘s-Hertogenbosch onderstreept het belang van een goed begrip van deze regels voor werkgevers.   Een administratief medewerker van een uitzendorganisatie (die intern werkte en dus niet zou worden uitgezonden) was aan het werk gezet bij een steigerbouwbedrijf. Achteraf beweert hij bij de rechter dat hij daar ook als meewerkend voorman onder leiding en toezicht van het bedrijf had gewerkt. Dat ontkent het uitzendbureau. Het hof concludeert op basis van de uitzendadministratie echter dat de werknemer inderdaad als meewerkend voorman had gewerkt, zodat hij als zodanig als uitzendkracht kwalificeerde.  Het gevolg van die kwalificatie was dat het relatiebeding in zijn contract, dat hem belemmerde om bij de inlener of relaties van de werkgever in dienst te treden, nietig werd verklaard op basis van artikel 9a Waadi. Het concurrentiebeding bleef wel in stand, omdat artikel 9a Waadi daar niet op ziet.  Bijzonder aan deze zaak was dat het hof ambtshalve, oftewel uit eigen beweging, artikel 9a Waadi toepaste. Geen van de partijen had er een beroep op gedaan. Het hof voelde zich desalniettemin tot ambtshalve toetsing geroepen door een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de EU, waarin werd bevestigd dat artikel 47 van het Handvest van de EU, dat recht geeft op effectieve rechtsbescherming, rechtstreeks in arbeidsrelaties kan worden ingeroepen. Het hof is met zijn oordeel één van de eerste Nederlandse rechters die deze nieuwe Europese ontwikkeling volgt.  Conclusie   Handige inzet van werknemers door een uitzendonderneming kan onbedoeld leiden tot toepasselijkheid van de Waadi en vergelijkbare regelgeving. Daarnaast is en blijft de formulering van relatiebedingen van groot belang. Ten slotte kan een werkgever die niet bekend is met het Europese recht in een procedure voor onaangename verrassingen komen te staan.  Heeft u een vraag?   Heeft u vragen over uitzending, de formulering van uw relatiebedingen of de invloed van Europees recht op uw contracten? Heeft u een andere vraag? Met expertise op achttien rechtsgebieden denkt La Gro graag breed met u mee.  Neem  contact op met mij of met één van onze andere specialisten. 
Gerard Zuidgeest
Gerard Zuidgeest
Advocaat
Wet ovo in faillissement
Bij overgang van  onderneming treden  werknemers van rechtswege in dienst bij de verkrijger tegen  dezelfde arbeidsvoorwaarden . In faillissementen geldt een uitzondering: dan gaan werknemers niet van rechtswege over. De verkrijger kan dan zelf kiezen of én welke werknemers van de failliet hij in dienst wil nemen en tegen welke arbeidsvoorwaarden. Die uitzondering kan ook worden toegepast als een doorstart al (ver) voor het faillissement wordt voorbereid, mits voor zo’n ‘pre-pack’ een wettelijke basis bestaat. In Nederland ontbreekt die wettelijke basis nog.  Reeds in 2016 werd de Wet continuïteit ondernemingen, met daarin een wettelijke basis voor de pre-pack, in de Tweede Kamer aangenomen, maar dat voorstel werd in afwachting van het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (“Wovof”) nog niet tot wet. Het wetsvoorstel Wovof is nu gepubliceerd en in internetconsultatie gegaan. Het ligt zodoende in de lijn der verwachting dat de pre-pack als zodanig snel wettelijk geregeld zal zijn.   Het wetsvoorstel Wovof regelt dat de verkrijger bij een doorstart/overname in principe alle ontslagen werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden met dezelfde arbeidsvoorwaarden. Bepaalde arbeidsvoorwaarden kunnen wel veranderen als dat nodig is voor het behoud van werkgelegenheid. Bestaande concurrentiebedingen komen in voorkomend geval te vervallen. Als binnen 26 weken arbeidsplaatsen zullen vervallen – dat komt bij overnames geregeld voor – hoeft de verkrijger alleen een aanbod te doen voor beschikbare functies, met selectie via het inspiegelingsbeginsel (het tegenovergestelde van het afspiegelingsbeginsel). Ten slotte moet de ondernemingsraad over deze gang van zaken een adviesrecht krijgen.   Voor kleinere ondernemingen (minder dan 20 werknemers) gaan de nieuwe regels voorlopig alleen facultatief gelden.  Heeft u vragen?   Wilt u meer weten over overgang van onderneming? Wilt u uw onderneming verkopen of vreest u een faillissement? Heeft u een andere vraag? Met expertise op achttien rechtsgebieden denkt La Gro graag breed met u mee.  Neem  contact op met mij of met één van onze andere specialisten. 
Bel: 0172-503 250