24 maart 2023

Deliveroo: ontwikkelingen op het gebied van zzp’ers

Vandaag heeft de Hoge Raad beslist dat de Deliveroo-bezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, en niet op basis van een overeenkomst van opdracht. Op zichzelf is die uitkomst niet zo verrassend. Wel is de motivering van de uitspraak van de Hoge Raad interessant. Wij bespreken de hoofdlijnen.

Alle omstandigheden van het geval

De Hoge Raad benadrukt dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De volgende omstandigheden worden daarbij door de Hoge Raad expliciet benoemd:

  1. De aard en duur van de werkzaamheden;
  2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
  3. De inbedding van het werk en de werker in de organisatie en de bedrijfsvoering;
  4. Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
  5. De wijze waarop de contractuele regeling tussen partijen tot stand is gekomen;
  6. De wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
  7. De hoogte van deze beloningen;
  8. Of de werker commercieel risico loopt;
  9. Of de werker zich als ondernemer gedraagt (bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt).

De omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn niet nieuw. De opsomming vormt feitelijk een samenvatting van de bestaande rechtspraak over de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Plannen van het kabinet

In de voortgangsbrief van Minister van Gennip van 16 december 2022 is aangekondigd dat het plan is om de invulling van het gezagscriterium – noodzakelijk om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen – nader uit te werken. In dat kader zijn drie hoofdelementen genoemd:

  1. De klassieke ondergeschiktheid;
  2. Het zelfstandig ondernemerschap;
  3. De organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer (denk aan de leraar die lesgeeft op school).

De laatste twee elementen zien we ook terug in de uitspraak van de Hoge Raad.

Zelfstandig ondernemerschap

De Hoge Raad lijkt meer aandacht te vestigen op de vraag of de werker zich als een ondernemer gedraagt (omstandigheid 9). Er worden namelijk vijf elementen benoemd die in dat kader een rol kunnen spelen. De nadruk van de Hoge Raad op dit element komt dus overeen met de plannen van het kabinet. Indien een werker zich als ondernemer gedraagt, is dat een belangrijke indicatie dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft.

Inbedding van het werk in de organisatie

De organisatorische inbedding van het werk én van de werker wordt door de Hoge Raad als één van de mogelijk relevante omstandigheden genoemd (omstandigheid 3). In het arrest wordt aan deze omstandigheid geen extra gewicht toegekend ten opzichte van de andere omstandigheden. De Hoge Raad benoemt dat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft en ziet daarom geen aanleiding om daar een oordeel over te geven.

Het is dus wachten op de wetgever

De uitspraak van de Hoge Raad brengt ons niet veel meer duidelijkheid in de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het blijft een afweging van alle feitelijke omstandigheden van het geval en dus blijft er rechtsonzekerheid bestaan.

Minister Van Gennip heeft aangekondigd ernaar te streven medio 2023 een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie voor te leggen. Daarmee zou een ingangsdatum per 1 januari 2025 haalbaar moeten zijn. Wij houden u uiteraard op de hoogte.

Contact

Mocht u in de tussentijd vragen hebben over de kwalificatie van uw overeenkomsten, denken wij natuurlijk graag met u mee. Neem contact op met Annemiek Varkevisser of één van de andere leden van Team Arbeidsrecht voor advies.

Auteur
Mr. A.W.A. (Annemiek) Varkevisser

Advocaat

Meer artikelen van Team Arbeidsrecht lezen?

Angela Mekes 1
Angela van der Does-Mekes
Advocaat
Opzegverbod bij ziekte: Op welk moment arbeidsongeschikt?
U heeft besloten om te reorganiseren. U heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. En dan meldt een betrokken werknemer zich ziek. In die volgorde vormt het opzegverbod bij ziekte in beginsel geen belemmering om de werknemer te mogen ontslaan, zodra het UWV de ontslagaanvraag toewijst. Maar wat als de werknemer vóór zijn ziekmelding feitelijk al arbeidsongeschikt was? Dan geldt het opzegverbod mogelijk alsnog! Opzegverbod bij ziekte Een arbeidsongeschikte werknemer geniet ontslagbescherming. Zolang een werknemer ongeschikt is om zijn arbeid te verrichten vanwege ziekte, mag een werkgever de arbeidsovereenkomst met die werknemer niet opzeggen. De wet kent een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod bij ziekte. Eén van die uitzonderingen is dat het opzegverbod niet geldt als de werknemer ziek wordt nádat het UWV een (voorlopige) ontslagaanvraag van de werkgever heeft ontvangen. De ziekmelding komt dan niet meer voor risico van de werkgever, zo is de gedachte. Relevant is dus te bepalen wanneer de werknemer ziek wordt. Of om bij de woorden van de wetgever te blijven, op welk moment de “arbeidsongeschiktheid” start. In de regel zal een werknemer ziek zijn vanaf het moment van de ziekmelding. Dan is het voor de werkgever vaak pas bekend dat de werknemer ongeschiktheid is om zijn arbeid te verrichten. De kantonrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 7 juni 2023 echter dat het moment van de ziekmelding niet bepalend hoeft te zijn. Van arbeidsongeschiktheid tot ziekmelding De kantonrechter stelt voorop dat “ziek(melding)” niet hetzelfde is of hoeft te zijn als “arbeidsongeschiktheid”. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als hij niet in staat is om “zijn arbeid” qua arbeidsomvang en inhoud te verrichten. In de kwestie die voorlag, ging het om een Group Manager Strategy & Development, die vanwege werkdruk overspanningsklachten had. Op 5 september 2022 was hij daarvoor bij de huisarts geweest en kreeg hij het advies om een afspraak bij de bedrijfsarts te maken. Op 21 september heeft de werknemer met zijn leidinggevende gesproken over de werkdruk en een presentatie, die hij de volgende dag in Barcelona moest geven. Op 22 september, in Barcelona, heeft de werknemer aan collega’s aangegeven dat hij niet lekker in zijn vel zit en heeft hij de presentatie niet gegeven. De werkgever heeft eveneens op 22 september bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens verval van functie van de werknemer. De werknemer heeft zich vervolgens bij terugkomst in Nederland op 27 september ziek gemeld.   Voor de kantonrechter is het duidelijk dat de ziekmelding op 27 september niet doorslaggevend mag zijn om te bepalen wanneer de arbeidsongeschikt van deze werknemer is gestart. De werknemer was in ieder geval op 21 september niet meer in staat om zijn werk te doen; hij heeft toen immers de geplande presentatie niet kunnen geven.   Aangezien de kantonrechter tot de conclusie komt dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden vóór de start van de UWV-procedure, is het opzegverbod bij ziekte van toepassing en mag de werkgever de werknemer niet ontslaan. Gevolgen voor de werkgever De kantonrechter stelt verder vast dat de werkgever in deze kwestie de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onvoldoende serieus heeft genomen. De werkgever heeft de ziekmelding bij het UWV willen achterhouden en heeft niet adequaat meegewerkt aan een plan van aanpak en mediation. De werknemer heeft daarom als tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd en aangegeven dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daar gaat de kantonrechter in mee. De kantonrechter veroordeelt de werkgever – naast de transitievergoeding van circa € 100.000,00 – daarom ook tot betaling van een billijke vergoeding van ruim € 275.000,00 bruto en de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van de werknemer (ruim € 20.000 inclusief BTW). Dat laatste komt niet heel vaak voor. Deze uitspraak leert dat het moment van ziekmelden geen gouden moment is. Als u nog geen ziekmelding heeft ontvangen op het moment dat u een (voorlopige) ontslagaanvraag indient, hoeft dat niet altijd te betekenen dat het opzegverbod bij ziekte een gepasseerd station is. Arbeidsongeschiktheid start bij het ziek zijn, en niet bij de ziekmelding. En ook al wilt u de functie van die werknemer laten vervallen, dan bent u nog steeds verplicht zijn ziekmelding serieus te nemen. Anders kan het financiële eindplaatje een flinke domper zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.  
Angela Mekes 1
Angela van der Does-Mekes
Advocaat
Werknemer ontslaan? Neem de herplaatsingsplicht serieus
Werkgevers kunnen op grond van de wet een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen als daar 1) een redelijke grond voor is en 2) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is. Wanneer er onvoldoende grond voor ontslag is of niet is voldaan aan de herplaatsingsplicht, is het ontslagdossier niet compleet en zou de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten afwijzen. Recent lag bij de Hoge Raad de vraag voor of de herplaatsingsverplichting nog kon worden gerepareerd tijdens de ontbindingsprocedure. Bevestigd is dat dit niet kan. De werkgever moet uiterlijk bij de indiening van het ontbindingsverzoek voldoende herplaatsingsinspanningen hebben geleverd. Onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden tijdens de ontbindingsprocedure In de procedure vroeg de werkgever, een Gemeente, de arbeidsovereenkomst met een werkneemster te ontbinden. Tussen partijen was een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. De werkgever had in het verleden kritiek geuit op het functioneren van de werkneemster, waarna de werkneemster zich ziek had gemeld. Er heeft mediation plaatsgevonden en de werkneemster is op enig moment weer hersteld. Toch wilde de werkgever na enige tijd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster beëindigen. De kantonrechter heeft de werkgever tijdens de mondelinge behandeling opgedragen (nader) invulling te geven aan de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 BW. De werkgever had de werkneemster enkel geïnformeerd over vacatures, maar dat is onvoldoende. De werkgever moest samen met de werkneemster onderzoeken welke mogelijk passende vacatures beschikbaar waren en of zij alsnog kon worden herplaatst. Uiteindelijk heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden Herstel herplaatsingsverplichting onmogelijk In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden echter anders. Het hof laat daarbij het aanvullende herplaatsingsonderzoek, dat de kantonrechter had bedacht, buiten beschouwing. Het hof oordeelt namelijk dat het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten geldt voor het kunnen toewijzen van een ontbindingsverzoek. Het voldoen aan dit vereiste kan niet achteraf worden gerepareerd. De arbeidsovereenkomst had dus niet beëindigd mogen worden door de kantonrechter. In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kent het hof de werkneemster een billijke vergoeding toe van maar liefst € 110.000 bruto. De Hoge Raad heeft het oordeel van het gerechtshof in stand gelaten: De kantonrechter had de tussentijdse opdracht tot aanvullend herplaatsingsonderzoek niet mogen geven. Deze conclusie is niet verrassend. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij het indienen van het ontbindingsverzoek de mogelijkheden tot herplaatsing al onderzocht moeten zijn. Hoewel de benadering van de kantonrechter, om tijdens de procedure de werkgever nog herplaatsingmogelijkheden te laten bekijken, praktisch zinvol kan zijn, is het wettelijk een onjuiste benadering. Is er niet voldaan aan de herplaatsingsverplichting, dan is er simpelweg niet aan één van de vereisten van artikel 7:669 BW voldaan om een werknemer te mogen ontslaan en zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden. Kortom, het is niet mogelijk om tekortkomingen in de ontslagtoets tijdens de ontbindingsprocedure te herstellen. Dit laat overigens onverlet dat er wel rekening gehouden moet worden met alle feiten en omstandigheden ten tijde van de ontbinding. Als er tijdens de procedure bijvoorbeeld nieuwe vacatures vrijkomen, dan zou een aanvullend herplaatsingsonderzoek wel aan de orde kunnen zijn. Neem de herplaatsingsplicht serieus! Wij merken in de praktijk dat veel werkgevers nog altijd op eenzelfde wijze willen voldoen aan de herplaatsingsplicht, zoals de Gemeente in deze zaak dat ook had gedaan: Enkel de werknemer wijzen op vacatures. Deze zaak laat echter zien dat dit echt onvoldoende is en dat een werkgever vóór de start van een ontbindingsprocedure actiever met zijn werknemer aan de slag moet. In uitzonderlijke gevallen kan hier zelfs een voordeel uit voortkomen. Als er namelijk wel een passende functie is én de werknemer weigert deze zonder goede onderbouwing of redenen, dan zou de weigering als ernstig verwijtbaar handelen kunnen worden aangemerkt. In dat geval verliest de werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding. Zoals gezegd geldt dit slechts in uitzonderlijke gevallen. Vaak zal een werknemer toch met enig argument komen en dat zal dan onvoldoende zijn om het recht op de transitievergoeding te verliezen. Dat de mogelijkheid bestaat, is in ieder geval iets wel om bewust van te zijn. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met  Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.
Caroline de Weerdt
Caroline de Weerdt
Advocaat
Het belang van het melden van schade door bestuurder bij de verzekeraar
Een ongeluk zit in een klein hoekje. Zo ook op de werkvloer. In principe is een werkgever aansprakelijk voor ongevallen op de werkvloer. De meeste werkgevers hebben daarom een aansprakelijkheids-verzekering afgesloten. Het is ook de verantwoordelijkheid van de werkgever om een ongeval bij de verzekeraar te melden. Het niet melden kan verregaande gevolgen hebben. Zo oordeelde de rechter onlangs dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van een werknemer na het niet melden van deze schade bij de verzekeraar. (Rechtbank Overijssel 8 maart 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:887). Feiten Een werknemer van een bouwbedrijf heeft eind 2014 tijdens zijn werkzaamheden, bestaande uit het maken en monteren van betonbekisting, een ongeval gehad waardoor hij ernstig rugletsel heeft opgelopen. Deze werknemer heeft zijn werkgever vervolgens aansprakelijk gesteld voor de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen. Hoewel de werkgever een aansprakelijkheids-verzekering had, is er niet op de aansprakelijkstelling gereageerd en is de schade door de bestuurder niet bij de verzekeraar gemeld. Ruim een jaar na het ongeval verkeert de werkgever in financieel zwaar weer. De verzekeraar laat weten dat vanwege het uitblijven van premiebetalingen de dekking van de polis per 1 januari 2016 is vervallen en eventuele schadeclaims niet zullen worden vergoed. Uiteindelijk wordt het bouwbedrijf in staat van faillissement verklaard. Er wordt een curator aangesteld. Wanneer de curator het bedrijfsongeval van de werknemer alsnog bij de verzekeraar meldt, geeft de verzekeraar aan dat de verzekering voor de schade van de werknemer geen dekking meer biedt. De schade is immers niet tijdens de looptijd van de verzekering gemeld. Nu betaling van een schadevergoeding door het failliet verklaarde bouwbedrijf en de verzekeraar uitblijft, heeft de werknemer in 2021 de bestuurder van zijn werkgever persoonlijk aansprakelijk gesteld voor zijn schade omdat deze, ondanks meerdere verzoeken daartoe, de schade niet bij de verzekeraar heeft gemeld. Oordeel van de rechter De rechter stelt vast dat het bouwbedrijf ten tijde van het ongeluk niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daarom aansprakelijk is voor de schade die de werknemer als gevolg van dat ongeval heeft opgelopen. Dat de schade, ondanks meerdere verzoeken daartoe, niet bij de verzekeraar is gemeld, is aan de bestuurder persoonlijk aan te rekenen. Het veronachtzamen van zijn taak als bestuurder om het bouwbedrijf verantwoordelijkheid te laten nemen voor de gevolgen van het bedrijfsongeval en het nalaten van een eenvoudige handeling als het melden van het ongeval kwalificeert als onbehoorlijke taakvervulling. Dat de bestuurder niet de moeite heeft willen nemen om de schade te melden en daarin willens en wetens heeft volhard, wordt hem ernstig aangerekend. De rechter komt daarom tot het oordeel dat de bestuurder inderdaad persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade van de werknemer. Contact Heeft u nog vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan contact op met Caroline de Weerdt of een van de andere arbeidsrecht specialisten.
Angela Mekes 1
Angela van der Does-Mekes
Advocaat
Afspiegelen bij reorganisatie blijft een nauwkeurig spel
Het onvoldoende kunnen onderbouwen waarom functies niet onderling uitwisselbaar zijn, kan financieel pijnlijke gevolgen meebrengen voor werkgevers. Deze werkgever moest een billijke vergoeding van € 475.000 betalen, omdat deze de arbeidsovereenkomst met de “verkeerde” werknemer had opgezegd. Voor veel organisaties is het niet ongebruikelijk allerlei functietitels beschikbaar te hebben voor functies die erg op elkaar lijken, bijvoorbeeld Manages Sales, Sales Director, Service Director noem maar op. Als het erop aan komt, kan eigenlijk niemand echter precies de verschillen duiden tussen de functies en kan niemand goed onderbouwen waarom er geen sprake is van een vergelijkbaar functieprofiel. Maar dat is wel wat er nodig is wanneer een werkgever tot een reorganisatie over wil gaan en bepaalde werknemers boventallig verklaart. UWV-procedure Bij een ontslag vanwege reorganisatie, de zogenaamde “a-grond”, ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, is een ontslagprocedure via het UWV het eerste aangewezen loket. Bij het UWV zal de werkgever kort gezegd 4 onderwerpen moeten aantonen: Er is een legitieme bedrijfseconomische- of organisatorische reden; Er resteren blijvend minder arbeidsplaatsen; De juiste werknemer is voor ontslag voorgedragen door juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel, danwel doordat deze een unieke functie heeft; en Herplaatsing van de werknemer is niet mogelijk. Bij de selectie van de juiste werknemer is de beoordeling van uitwisselbaarheid van functies essentieel. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien de functies in onderlinge samenhang bezien, naar de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Kortom, het gaat niet alleen om het aangeven welke afdelingen en welke functies en titels er zijn binnen het bedrijf, maar juist om vast te stellen welke functies naar inhoud en invulling overeenkomsten vertonen. De wijze waarop een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult is daarbij niet direct relevant; het komt aan op een geobjectiveerde toets. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 april 2023[1] In een zaak, die onlangs bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorbij is gekomen, dacht een werkgever de uitwisselbaarheid van functies goed onderzocht en in beeld te hebben. Het UWV ging ook mee met de werkgever. Maar helaas liep het bij de kantonrechter, en nu ook het Gerechtshof, anders voor de werkgever af. Een werknemer met de functie “Sales Director Document Services” heeft met succes bestreden dat zijn functie niet uitwisselbaar zou zijn met die van zijn collega (A). De werkgever had besloten om de salesteams van de werknemer en die van zijn collega A samen te voegen en de werknemer boventallig verklaard. Collega A werd benoemd in de nieuwe functie “Director SLE”, die na de reorganisatie zou bestaan. Ook die functie was volgens de werkgever niet uitwisselbaar met die van werknemer. Werkgever had weliswaar een extern bureau ingeschakeld om de niet-uitwisselbaarheid van functies te beargumenteren, maar zowel de kantonrechter als het Gerechtshof oordelen dat de werkgever met onvoldoende onderbouwing is gekomen. De werkgever had feitelijk alleen generieke functieprofielen beschikbaar. De werkgever bracht nog wel gedetailleerde Job Descriptions in de procedure, maar deze had de werknemer nog nooit gezien. De werknemer probeerde aldus een redenering te presenteren om juist deze werknemer te kunnen ontslaan en collega A te behouden. Echter, de werkgever kon deze redenering simpelweg onvoldoende met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwen. De conclusie luidt dan ook dat wél sprake was van uitwisselbare functies en dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen, waardoor werknemer niet voor ontslag in aanmerking had moeten komen. Billijke vergoeding als pijnlijk resultaat Als gevolg van het bovenstaande oordeel heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hersteld. De werkgever verzoekt nu in hoger beroep ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsverhouding is verstoord. Het Gerechtshof gaat daarin mee. Gebleken is dat er een diep geworteld wantrouwen tussen partijen is ontstaan. Communicatie verloopt moeizaam, omdat beide partijen zich onverzettelijk tonen in de discussie, ook over de invulling van het herstelde dienstverband. Het Gerechtshof vindt uiteindelijk dat de werknemer een billijke vergoeding van € 475.000 bruto moet krijgen. De werkgever heeft immers de arbeidsovereenkomst met de werkgever ten onrechte opgezegd, waarmee de drempel van ernstig verwijtbaar handelen is bereikt en een opening voor een billijke vergoeding ontstaat. Verder heeft de werkgever de werknemer in een eerder stadium op het verkeerde been gezet, hem onmiddellijk na een betermelding op non-actief gesteld en hem de toegang tot systemen ontzegd. Van belang was ook dat de werknemer onweersproken had gesteld dat hij nog geen nieuwe baan had. Zijn eenzijdige werkervaring (hij was 20 jaar in dienst) en leeftijd werkten niet in zijn voordeel. Ook terugkomen op het salarisniveau dat hij bij de werkgever verdiende, zo’n € 160.000 bruto per jaar, zal niet eenvoudig zijn en jaren tijd kosten. Wijze les Uitwisselbaarheid van functies blijft een nauwkeurig spel. Zoals blijkt uit deze uitspraak kan het financieel flink pijn doen om met een gestrekt been het spel in te gaan en een doelredenering te presenteren. Het moeten terugnemen van een werknemer is dan eigenlijk onbegonnen werk. De exorbitante omvang van de billijke vergoeding houdt in deze zaak uiteraard vooral verband met het bovengemiddelde salaris van de werknemer en dat het hem zo’n 5 jaar met inkomensverlies van circa € 100.000 zou kosten voordat hij weer op dat niveau terecht zou kunnen komen. Desalniettemin leert deze uitspraak wel dat werkgevers zich bewust moeten zijn van de financiële sanctie die op de loer ligt om de “verkeerde” werknemer te willen ontstaan bij een reorganisatie. Bovendien leert deze uitspraak ook, dat het voor een werknemer kan lonen om gedurende een juridische procedure nog even geen andere baan te accepteren. Of dat echter de juiste prikkel is, laten wij maar in het midden. Tot slot Het UWV heeft recent ook nieuwe Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen gepubliceerd. Deze kunt u hier raadplegen: https://www.uwv.nl/werkgevers/Images/uitvoeringsregels-ontslag-om-bedrijfseconomische-redenen-april-2023.pdf De nieuwe Uitvoeringsregels bevatten voornamelijk een aantal verduidelijkingen, zoals dat een werkgever in een ontslagaanvraag meerdere bedrijfseconomische redenen kan opvoeren, maar deze dan ook beide moet onderbouwen. Daarnaast is het hoofdstuk over de Wet melding collectief ontslag (WMCO) geactualiseerd. Het hoofdstuk is bijvoorbeeld uitgebreid met bepalingen over wanneer in geval van oproep- en min-maxcontracten, maar ook bij eenzijdige wijziging van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst (denk aan overplaatsing) sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de WMCO. Contact Heeft u nog vragen over reorganiseren en ontslag om bedrijfseconomische redenen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een collega van het Team Arbeidsrecht. Zij helpen u graag verder! [1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2818
Caroline de Weerdt
Caroline de Weerdt
Advocaat
Herstelmelding tegen 2 jaar ziekte
U heeft het vast allemaal wel eens meegemaakt: na (bijna) twee jaar ziekte meldt een werknemer zich weer beter om na een paar weken weer ziek uit te vallen. Wat kunt u doen in dit geval? Het belang van vier weken arbeidsgeschiktheid Het is belangrijk om kritisch te kijken naar een herstelmelding tegen de tijd dat een werknemer twee jaar ziek is. Wanneer er tussen twee ziekteperiodes minder dan vier weken liggen, gelden deze namelijk als één ziekteperiode. Andersom geldt dat er een nieuwe termijn van twee jaar begint te lopen als de werknemer tussen twee ziekteperiodes vier weken en één dag de bedongen arbeid heeft verricht. Dan geldt er opnieuw een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever en een opzegverbod voor twee jaar.    Twijfel over de herstelmelding Het wettelijk uitgangspunt is dat een werknemer in beginsel zelf bepaalt wanneer sprake is van ziekte en van herstel. U hoeft een herstelmelding van een werknemer echter niet zonder meer te accepteren. Bij twijfel aan de herstelmelding kunt u het volgende doen: U legt schriftelijk vast dat de herstelmelding niet wordt geaccepteerd en deelt dit ook (schriftelijk) mee aan de werknemer. U wint advies in bij de bedrijfsarts advies over de herstelmelding. Dan zijn er twee mogelijkheden: Wanneer de bedrijfsarts het standpunt van de werknemer ondersteunt, is het verstandig om als werkgever een deskundigenoordeel bij het UWV aan te vragen over de vraag of de werknemer nog arbeidsongeschikt is of niet. Wanneer de bedrijfsarts ook zijn twijfels heeft over de herstelmelding, kan met de bedrijfsarts en werknemer verder worden afgestemd dat de werknemer vooralsnog niet beter wordt gemeld. Er kan dan worden bekeken welke mogelijkheden er zijn ten aanzien van de re-integratie van de werknemer om de mate van herstel te ‘testen’. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het hanteren van een periode van arbeidstherapie, een soort proefperiode, zodat de werkgever de duurzaamheid van de belastbaarheid kan testen. Het is hierbij wel van belang dat de bedrijfsarts de noodzaak van de arbeidstherapie aannemelijk kan maken. De periode van arbeidstherapie wordt niet meegerekend in de termijn van vier weken, de werknemer is immers nog ziek. Het opnemen van vakantie In de praktijk komt het regelmatig voor dat een werknemer zich na bijna twee jaar ziekte hersteld meldt en vervolgens een aantal weken vakantie opneemt. Ook in dat geval geldt dat er na vier weken en één dag een nieuwe termijn begint te lopen. Het is voor u dus belangrijk hier alert op te zijn. In beginsel is een werknemer vrij om zelf te bepalen wanneer hij vakantie opneemt. Echter wanneer daarvoor gewichtige redenen zijn- zoals vakantie opnemen om de twee jaar termijn te doorkruisen- kunt u het opnemen van een vakantie weigeren. Conclusie U heeft verschillende handvatten om te voorkomen dat een werknemer ‘misbruik’ maakt van de wettelijke regeling door zich net voor twee jaar termijn beter te melden. Contact Heeft u nog vragen over ziekte van werknemers? Neem dan contact op met Caroline de Weerdt of een collega van het Team Arbeidsrecht. Zij helpen u graag verder!
Annemiek Varkevisser
Annemiek Varkevisser
Advocaat
Deliveroo: ontwikkelingen op het gebied van zzp’ers
Vandaag heeft de Hoge Raad beslist dat de Deliveroo-bezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, en niet op basis van een overeenkomst van opdracht. Op zichzelf is die uitkomst niet zo verrassend. Wel is de motivering van de uitspraak van de Hoge Raad interessant. Wij bespreken de hoofdlijnen. Alle omstandigheden van het geval De Hoge Raad benadrukt dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De volgende omstandigheden worden daarbij door de Hoge Raad expliciet benoemd: De aard en duur van de werkzaamheden; De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald; De inbedding van het werk en de werker in de organisatie en de bedrijfsvoering; Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren; De wijze waarop de contractuele regeling tussen partijen tot stand is gekomen; De wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd; De hoogte van deze beloningen; Of de werker commercieel risico loopt; Of de werker zich als ondernemer gedraagt (bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een opdrachtgever verbindt). De omstandigheden die de Hoge Raad noemt, zijn niet nieuw. De opsomming vormt feitelijk een samenvatting van de bestaande rechtspraak over de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Plannen van het kabinet In de voortgangsbrief van Minister van Gennip van 16 december 2022 is aangekondigd dat het plan is om de invulling van het gezagscriterium – noodzakelijk om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen – nader uit te werken. In dat kader zijn drie hoofdelementen genoemd: De klassieke ondergeschiktheid; Het zelfstandig ondernemerschap; De organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer (denk aan de leraar die lesgeeft op school). De laatste twee elementen zien we ook terug in de uitspraak van de Hoge Raad. Zelfstandig ondernemerschap De Hoge Raad lijkt meer aandacht te vestigen op de vraag of de werker zich als een ondernemer gedraagt (omstandigheid 9). Er worden namelijk vijf elementen benoemd die in dat kader een rol kunnen spelen. De nadruk van de Hoge Raad op dit element komt dus overeen met de plannen van het kabinet. Indien een werker zich als ondernemer gedraagt, is dat een belangrijke indicatie dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Inbedding van het werk in de organisatie De organisatorische inbedding van het werk én van de werker wordt door de Hoge Raad als één van de mogelijk relevante omstandigheden genoemd (omstandigheid 3). In het arrest wordt aan deze omstandigheid geen extra gewicht toegekend ten opzichte van de andere omstandigheden. De Hoge Raad benoemt dat dit onderwerp de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever heeft en ziet daarom geen aanleiding om daar een oordeel over te geven. Het is dus wachten op de wetgever De uitspraak van de Hoge Raad brengt ons niet veel meer duidelijkheid in de vraag wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het blijft een afweging van alle feitelijke omstandigheden van het geval en dus blijft er rechtsonzekerheid bestaan. Minister Van Gennip heeft aangekondigd ernaar te streven medio 2023 een conceptwetsvoorstel ter internetconsultatie voor te leggen. Daarmee zou een ingangsdatum per 1 januari 2025 haalbaar moeten zijn. Wij houden u uiteraard op de hoogte. Contact Mocht u in de tussentijd vragen hebben over de kwalificatie van uw overeenkomsten, denken wij natuurlijk graag met u mee. Neem contact op met Annemiek Varkevisser of één van de andere leden van Team Arbeidsrecht voor advies.
Bel: 0172-503 250