Coen Verhaegh

Faillissementsbeoefenaars herhalen vaak dat de faillietverklaring op bestaande afspraken geen enkele invloed uitoefent. In de praktijk van alledag ligt dit wel wat anders, omdat de faillietverklaring weliswaar geen invloed heeft op de inhoud van de afspraken, maar wel op de wijze waarop die afspraken kunnen worden afgedwongen. Zo kun je toch lelijk buiten spel komen te staan, zoals Groningen Seaports (“GSP”) onlangs ondervond na een faillissement van haar erfpachter (HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56). Omdat het in Nederland in overwegende mate overheidslichamen zijn die gronden in erfpacht uitgeven, is deze uitspraak ook relevant voor de overheidspraktijk. Uitgangspunt is dat de erfpacht tijdens het faillissement gewoon doorloopt. Dit betekent voor GSP dat zij gehouden blijft haar debiteur gebruik te laten maken van de grond zonder dat zij daarvoor financiële compensatie ontvangt, omdat de boedel daarvoor geen dekking biedt. Opzegging van de erfpacht is voor GSP pas mogelijk vanaf een betalingsachterstand van twee jaar of meer (artikel 5: 87 lid 2 BW): Door beëindiging zou zij echter bestuursrechtelijk promoveren tot ‘drijver’ van de inrichting en worden opgezadeld met miljoenen aan kosten ingevolge een last onder dwangsom. Hoe is GSP in deze benarde positie verzeild geraakt?   Groningen Seaports tegen North Refinery & GOC Real Estate  North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, is door GSP aan GOC Real Estate B.V. (“GOC”), een aan North Refinery gelieerde vennootschap, in erfpacht uitgegeven. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de erfpacht door GOC is in de diverse erfpachtakten uitgesloten. In de erfpachtakten is bepaald dat over achterstallige canon vanaf de vervaldatum een rente van 12% per jaar is verschuldigd.  North Refinery en GOC zijn op 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard. Tot aan de faillissementsdatum had GOC een betalingsachterstand bij GSP van EUR 178.394,- in hoofdsom. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen GOC en GSP in stand gebleven. Tot en met 31 december 2021 was de achterstand (vanaf aanvang faillissement) opgelopen tot EUR 2.292.696,80 exclusief rente.  De grond waarop de onderneming van North Refinery werd gedreven, is ernstig vervuild. De provincie heeft op 26 april 2016 een last onder dwangsom opgelegd aan de curator als ‘drijver’ van de inrichting van North Refinery wegens handelen in strijd met de aan North Refinery verstrekte vergunningen. Op basis van deze last moest de curator vijf tanks legen en schoonmaken. In reactie heeft de curator de provincie geïnformeerd dat hij niet aan deze last kon voldoen, omdat de boedel niet over de daarvoor benodigde financiële middelen beschikte.  De Rabobank heeft gedurende het faillissement een belangrijk deel van de instandhoudingskosten van North Refinery gefinancierd die noodzakelijk waren om een doorstart/doorverkoop mogelijk te maken. In het kader van een beoogde doorstart van North Refinery is door de curator getracht de waarde van de onderneming en de daarmee verbonden activa zo veel mogelijk in stand te houden. Mede om zolang opbrengsten te genereren ter dekking van de instandhoudingskosten, heeft de curator het in het belang van de boedel geacht de onderneming van North Refinery aanvankelijk ‘op beperkte schaal voort te zetten’. Dit betekende dat uitsluitend de zogenaamde ‘boorgruis’-productielijn in bedrijf is gehouden en wel tot medio mei 2015. Sindsdien ligt ook deze productie volledig stil. Ook met de enkele instandhouding en het behoud van de activa zijn volgens de curator nog de nodige kosten gemoeid, omdat ter voorkoming van milieu- en veiligheidsrisico’s een aantal voorzieningen in stand dienen te blijven. Ook deze kosten drukken op het beschikbare boedelactief, waardoor de kans dat GSP een (deel)uitkering van de door haar te vorderen canon tegemoet kan zien verder afneemt.   Erfpacht en faillissement Om uit haar benarde positie te manoeuvreren heeft GSP geprobeerd haar faillissementsvordering tot betaling van de canon op te waarderen tot een boedelschuld. Het uitgangspunt bij boedelschulden is namelijk dat deze ‘onmiddellijk’ (d.w.z. zonder indiening ter verificatie en zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten) door de curator moet worden voldaan. Daarin slaagt GSP niet. De uitspraak van de Hoge Raad leidt tot de conclusie dat de problemen die voor GSP ontstaan door het faillissement van haar erfpachter nu eenmaal behoren tot haar ondernemersrisico. Is dit fair? En had dit kunnen worden voorkomen?   In de eerste plaats is van belang dat de eigenaar/erfverpachter door de wetgever nadrukkelijk met potentiële faillissementsrechtelijke problemen is ‘opgezadeld’ door hoge eisen te stellen aan de opzegging van de erfpacht door de eigenaar (dwingendrechtelijk; zie art. 5:87 lid 3 BW). Pas bij twee jaar niet-betaling van de canon (of andere ernstige wanprestatie) staat het de eigenaar vrij om de erfpacht op te zeggen. Dit geldt ook bij een faillissement van de erfpachter, nu de wet daarvoor geen bijzondere regels voorschrijft (anders dan voor huur en pacht, vgl. art. 39 Fw).   De verzwaarde opzegbaarheid bij erfpacht strekt ter bescherming van de erfpachter, voor wie de in erfpacht uitgegeven onroerende zaak doorgaans een grote waarde vertegenwoordigt.   Ook brengen voornoemde regels in het geval van een faillissement van de erfpachter mee dat de curator de onroerende zaak enige tijd kan blijven gebruiken – tenzij de erfpachter al geruime tijd in verzuim was met betaling van de canon –, terwijl de canon dan slechts een concurrente vordering in het faillissement oplevert. Zo geeft deze regeling de curator enige tijd de gelegenheid om de erfpacht te verkopen en zo de vermogenswaarde daarvan voor de boedel te verzilveren.   Overigens worden ook de belangen van de eigenaar/erfverpachter niet veronachtzaamd. Zo volgt uit de wet (artikel 5:92 lid 2 BW) dat een koper van een erfpachtrecht hoofdelijk aansprakelijk is voor de canon over de voorgaande vijf jaar. Bij een achterstallige canon komt dit tot uiting in wat wel wordt aangeduid als het haasje-over-effect: de achterstallige canon drukt de koopprijs.   In veel gevallen waarbij de curator een verkoop van het recht van erfpacht kan bewerkstelligen hoeven voor de erfverpachter dus geen bijzondere problemen te rijzen. Ook is het systeem niet per se oneerlijk, omdat zowel de belangen van erfverpachter als van de erfpachter/curator zijn afgewogen.   Dat GSP in dit geval toch met de gebakken peren zit wordt met name veroorzaakt doordat de bodem van het bedrijfsterrein ernstig vervuild is. Daardoor zijn de erfpachtrechten moeilijk verkoopbaar en staat GSP bovendien niet te trappelen om de erfpacht op te zeggen hoewel zij, gelet op de betalingsachterstand van meer dan twee jaar, inmiddels wel opzeggingsbevoegd is. Immers zou opzegging meebrengen dat GSP promoveert tot ‘drijver’ van de inrichting en dus zelf opdraait voor de bodemsaneringskosten.   Tips  De uitspraak GSP tegen North Refinery & GOC laat zien dat het systematische onderscheid tussen faillissementsvorderingen (waarvan betaling hoogst onzeker is, afhankelijk van door de curator te realiseren baten) en boedelvorderingen (waarvan betaling beter gewaarborgd is) de erfverpachter in een kwetsbare positie brengt wanneer verkoop van het erfpachtrecht moeilijk is en opzegging onwenselijk; bijvoorbeeld vanwege vervuiling van de in erfpacht uitgegeven grond. Een vorderingen tot betaling van de canon levert volgens de Hoge Raad geen boedelvordering maar slechts een (onzekere) faillissementsvordering op. Dit betekent dat de erfverpachter zelf tijdig maatregelen moet treffen om de eigen positie vooraf zoveel mogelijk faillissementsbestendig te maken.    In algemene zin kan men zich tegen een faillissement wapenen door zekerheden te vestigen, bijvoorbeeld door, ten behoeve van de erfverpachter, een recht van hypotheek te laten vestigen op het recht van erfpacht. Zo kan een hypotheekhouder ook na een faillissement van zijn hypotheekgever zijn rechten (grotendeels) uitoefenen buiten de curator om. Echter, indien de verkoopbaarheid van de desbetreffende grond problematisch is – bijvoorbeeld vanwege vervuiling – dan wordt daarmee ook de werking van dit hypotheekrecht, dat afhankelijk is van een verkoopopbrengst, ondergraven. Als alternatief, of aanvullend, zou kunnen worden gekeken naar bijvoorbeeld door de erfpachter te stellen (bank)garanties die de erfverpachter betaling garanderen bij een vooraf overeen te komen betalingsachterstand.   Andere tips die problemen bij een onverhoopt faillissement van een erfpachter kunnen helpen voorkomen:  handhaaf de regels in de erfpachtakte, vooral voor wat betreft het gebruik en de verontreiniging van de uitgegeven gronden;   kijk naar de mogelijkheid om bij uitgifte erfpacht te vervangen door huur/pacht, al dan niet in combinatie met een recht van opstal. Voor huur en pacht kent de Faillissementswet een bijzondere opzegtermijn van maximaal 3 maanden;  neem eventuele  sociale aspecten bij de uitgifte nadrukkelijk mee bij de erfpachtuitgifte, door bijvoorbeeld in de considerans op te nemen dat de uitgifte in erfpacht vanuit een bepaald beleid plaatsvindt;  beperk de overdraagbaarheid van erfpachtrechten (zie artikel 5:91 BW)  voor overheden: Let erop dat je erfpachtbedrijf zijn zaken op orde heeft; Zorg voor snelle opvolging bij achterstallige canonbetalingen en/of retributiebetalingen.  Zoals wel vaker het geval, is ook hier de optimale oplossing per situatie verschillend, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Onze deskundigen kijken graag met u mee voor een oplossing op maat. Bovenstaand arrest is terug te lezen via de volgende link: HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56 

Over zogeheten -groene contracten- wordt door journalisten steeds meer geschreven. Zo is de “groene arbeidsovereenkomst” dankzij de recente media-aandacht veel bekender geworden. Ook in de dagelijkse praktijk worden advocaten door hun cliënten in toenemende mate gevraagd om groene contracten op te stellen. Coen Verhaegh geeft in dat kader een aantal do’s en dont’s. Overwerk belonen met het planten van bomen Groene aspecten zijn bijvoorbeeld dat er een “groene” component in de contracten zit die beoogt om duurzaamheid te stimuleren door het maken van groene keuzes. Dit komt bij groene arbeidscontracten tot uitdrukking door bijvoorbeeld overwerk – wat eigenlijk niet zo gewenst wordt – (deels) te vergoeden in door de werkgever te planten bomen. Terwijl de werkgever al een groene bank heeft om het salaris te betalen. Verder blinken groene arbeidsovereenkomsten volgens de site Groene Overeenkomst uit in duidelijke taal, “omdat de overeenkomst is gemaakt om te worden begrepen”. Groene overeenkomsten bij huur en verhuur In de (vastgoed)praktijk worden wij ook gevraagd om groene overeenkomsten op te stellen. Bij huurovereenkomsten komen we bijvoorbeeld de volgende bepaling over duurzaamheid/green lease tegen: Partijen onderkennen het belang van duurzaamheid en komen overeen elkaar te ondersteunen in het behalen van de gezamenlijk geformuleerde c.q. te formuleren doelstelling en op regelmatige basis de voortgang te bespreken. Een ander voorbeeld van groene bepalingen in huurovereenkomsten is die waarbij de verhuurder een “groene” ruimte verhuurt en vastlegt dat de huurder zich conformeert aan die doelstelling en sterker nog daaraan bijdraagt door bepaalde activiteiten te doen of na juist na te laten. Veel voorkomende ‘groene’ onderwerpen Onderwerpen die we typisch tegenkomen in groene contracten zijn: de ene contractpartij verwacht/stimuleert groen gedrag van de andere zoals alternatieve beloning (niet in geld/maar in “bomen”); supply chain; de opdrachtgever schakelt alleen groene partijen in en verwacht ook dat haar leveranciers enkel groene partijen in hun supply chain gebruiken; de opdrachtgever bedingt dat de wederpartij zich conformeert aan de “code of conduct” van de opdrachtgever; de supplier moet ook zijn eigen footprint beperken of op een bepaald niveau brengen binnen een bepaalde afgesproken periode; de supplier moet rapporteren over hoe de supplier zelf de door de opdrachtgever te bepalen groene of ESG-doelen bereikt en handhaaft. Do’s en Don’ts bij groene contracten Bij het afsluiten en opstellen van groene contracten adviseer ik de volgende do’s en don’ts.[1] Do’s Maak concrete afspraken over het gewenste duurzame opleveringsniveau en de kwaliteit van het geleverde. Structureer het proces om te komen tot een duurzaam nakomen van de gewenste doelen, met concrete afspraken over onder meer communicatie en het gezamenlijke ambitieniveau. Maak afspraken over het beoogde duurzaamheidsniveau van de geleverde dienst. Maak dit concreet door bijvoorbeeld een label of een uitgebreider certificaat te gebruiken voor het vaststellen van de duurzaamheidsambities. Maak afspraken over de mogelijkheden die partijen moeten hebben om actie te ondernemen als een van beide partijen zich niet aan de afspraken houdt. Maak concrete afspraken over aan wie additionele kosten/subsidies toekomen. Zorg voor concrete afspraken over de vertrouwelijkheid van vergaarde en te vergaren data. Don’ts Maak geen vage afspraken over zelf geformuleerde standaarden die binnen de discretionaire bevoegdheid van een van de partijen vallen Verzand niet in de ‘traditionele’ aanpak van eigen wensen eerst en het ontgaan van risico’s om een overeenkomst af te sluiten. Houd rekening met het gezamenlijke verduurzamingsbelang. Ga niet direct voor het ‘hoogst haalbare’: Ervaring leert dat dit te complex wordt en dat dit de samenwerking en het uiteindelijke resultaat niet ten goede komt of dat dit het sluiten van een overeenkomst hindert of belemmert. [1] Ik heb hierbij gebruik gemaakt van de Leidraad Green Lease, Ministerie van BZ en Koninkrijksrelaties. Contact Voor meer informatie over het afsluiten en opstellen van groene, vastgoed gerelateerde contracten kunt u contact opnemen met Coen Verhaegh, of een collega in Vastgoedrecht.

Soms wijst de Hoge Raad een arrest wat op het eerste gezicht niet doet vermoeden dat het signalering waard is omdat de klachten niet inhoudelijk worden behandeld op de voet van artikel 81 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie. Dit was ook het geval in het arrest tussen A. en Misty B.V. – Bram Ladage Exploitatie van 12 maart 2021. Als de huurovereenkomst voor de uitoefening van de franchiseformule wegvalt is het einde oefening rayonbescherming, omdat die is gekoppeld aan de uitoefening van de franchiseformule in het gehuurde. Lotsverbondenheid niet snel aangenomen Toch is het arrest van belang omdat uit het arrest blijkt dat lotsverbondenheid tussen een franchise- en een huurovereenkomst niet zo snel wordt aangenomen als partij Misty in dit geval had gewild. Want ondanks dat de rechtbank (in een andere procedure) oordeelde dat een franchiseovereenkomst betreffende dezelfde bedrijfsruimte tot 1 januari 2023 voortduurt; ziet de kantonrechter en daarna het hof en de Hoge Raad dat niet als een beletsel voor de eerdere beëindiging van de huurovereenkomst wegens dringend eigen gebruik en – daarmee – het wegvallen van de rayonbescherming zoals die voortvloeit uit de franchiseovereenkomst. Dit is van belang omdat A. en Misty lotsverbondenheid betoogden in die zin dat de rayonbescherming die hen toekomt op grond van de voortdurende franchiseovereenkomst eraan in de weg staat dat Ladage Exploitatie (de verhuurder) in de bedrijfsruimte zelf een snackbar volgens de Bram Ladage franchiseformule gaat exploiteren en daarmee de aannemelijkheid van een dringend eigen gebruik belet. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst de huurder naar rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het arrest van 24 januari 1997 (ECLI:NL:HR:1997: ZC2255) Tokkie-Michael. De huurder beroept zich ter onderbouwing van de aangevoerde “lotsverbondenheid” op het volgende: de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst zijn gesloten tussen dezelfde partijen; dit is gebeurd op dezelfde dag (1 december 1997); de overeenkomsten zien op dezelfde bedrijfsruimte; “slechts” één maand daarna is de huurkoopovereenkomst gesloten met als inhoud dat huurder van Ladage Exploitatie voor een bedrag van ƒ2.600.000 ex btw, de inventaris en goodwill van de in de bedrijfsruimte gevestigde snackbar heeft gekocht; de verhuurder/franchisegever/huurverkoper profiteert op drie verschillende wijzen financieel van het aan de huurder/franchisenemer/huurkoper met betrekking tot de bedrijfsruimte verleende ‘gebruiksrecht’, namelijk door: de maandelijkse huurprijs (voor het gebruik van de bedrijfsruimte); de franchisefee (voor het gebruik van de franchiseformule in de bedrijfsruimte); en de huurkoopprijs (voor het ‘gebruik’ van de inventaris in de bedrijfsruimte en de goodwill die verbonden is aan de bedrijfsruimte). Verhuurder Ladage Exploitatie heeft daar evenwel in feitelijke instanties het volgende tegen ingebracht: de huurovereenkomst staat los van de franchiseovereenkomst; in 1997 zijn door (op dat moment: dezelfde) partijen separate overeenkomsten gesloten; in de ene overeenkomst is de huur van het gehuurde geregeld en in de andere de franchiserelatie; in de overeenkomsten is op geen enkele wijze een koppeling aangebracht; de overeenkomsten hebben ieder een eigen – afwijkende – regeling voor beëindiging; de beëindiging van de ene overeenkomst is op geen enkele wijze afhankelijk gemaakt van de beëindiging van de andere overeenkomst; partijen hebben beoogd dat de overeenkomsten naast en los van elkaar zouden bestaan en afzonderlijk zouden kunnen worden opgezegd; de rayonbescherming in de franchiseovereenkomst houdt alleen in dat de franchisegever zijn franchisenemer binnen een straal rondom zijn vestiging geen concurrentie mag aandoen en zegt niets over de huurrechten van Misty c.s. met betrekking tot die vestiging; van de gestelde lotsverbondenheid is dus geen sprake; uit de tekst van de huurkoopovereenkomst, die ook pas is gesloten op 1 januari 1998, dus nadat de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst al in 1997 tot stand waren gekomen, volgt niet dat deze op enige wijze gekoppeld is aan de huurovereenkomst of de franchiseovereenkomst. Het Hof achtte onder overneming van de argumenten van Ladage de lotsverbondenheid niet aanwezig en bekrachtigt de huurbeëindiging door de kantonrechter. Misty kan geen beroep doen op de franchiseovereenkomst ter bescherming van haar huurrechten. De A-G vat in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest als volgt samen: “Huur- en franchiseovereenkomst zijn op dezelfde dag tussen toen nog dezelfde partijen gesloten en kennelijk bewust niet gekoppeld, omdat de beëindigingswijzen verschillen en ook anderszins elke vorm van onderlinge koppeling of afstemming in de regelingen ontbreekt. Daarom oordeelt het hof (toegegeven, in enigszins geserreerde bewoordingen) op het hier in cassatie aangevallen punt dat het in de sleutel van de huuropzegging wegens dringend eigen gebruik gedane beroep op Tokkie/Michael met het argument van rayonbescherming uit de franchiseovereenkomst niet opgaat. Als de huurovereenkomst voor de uitoefening van die franchiseformule wegvalt, is het einde oefening rayonbescherming omdat die is gekoppeld aan de uitoefening van die franchiseformule in het gehuurde, aldus het hof in rov. 15. Vanwege deze kennelijk bewust door partijen gescheiden gehouden wegen kan dan in het huurbeëindigingstraject niet via Tokkie/Michael de rayonbescherming uit het franchiseovereenkomsttraject daar een stokje voor steken. De kennelijke gedachte die dan voorzit lijkt mij hier deze: je hebt het zelf als partijen niet gekoppeld geregeld en niet onderling op elkaar afgestemd en dan staat het ook echt los van elkaar. En wat de gevolgen dan zijn voor Misty van beëindiging van de huurovereenkomst in het kader van de franchiseovereenkomst, zo vervolgt het hof nog steeds in rov. 15, dat gaat het bestek van deze procedure te buiten; lees (tussen de regels door): dat lost zich mogelijk op in schadevergoeding in een procedure gebaseerd op de franchiseovereenkomst (in gelijke zin Verdurmen en Boosma in hun annotatie onder het bestreden arrest in TvHB 2019/23, p. 482, rk).” Welke les kan hieraan worden ontleend? De les die deze casus leert is de volgende; als partijen belang hebben bij een lotsverbondenheid tussen de huur- en de franchiseovereenkomst van de bedrijfsruimte dan moet je dat contractueel zodanig regelen dat je de beide overeenkomsten koppelt, door bijvoorbeeld de beëindigingswijzen niet te laten verschillen en de verschillende regelingen in de contracten te koppelen en af te stemmen. Benoem de koppeling in de considerans en neem in de huurovereenkomst op dat deze niet kan worden opgezegd als de franchiseovereenkomst nog doorloopt, of andersom dat de franchiseovereenkomst niet kan eindigen als de huurovereenkomst doorloopt. Als je niets regelt dan zal lotsverbondenheid veel minder aannemelijk zijn. Als verhuurder tevens franchisegever kan dat te verkiezen zijn. Contact Bij vragen over huurrecht, neem contact op met Coen Verhaegh of een van de andere advocaten van het Team Huur. Bij vragen over franchiseovereenkomsten kunt u contact opnemen met Pieter van Deurzen.

Op dit moment moet bij een akkoord buiten surseance van betaling of faillissement iedere schuldeiser afzonderlijk instemmen en staat als hoofdregel voorop dat iedere schuldeiser een rechtmatig belang heeft bij het verlangen van 100% betaling op zijn vordering. Dit bemoeilijkt de kans van slagen van een onderhands akkoord. De WHOA moet daarin verbetering aanbrengen door, kort gezegd, niet langer instemming van alle schuldeisers te eisen. Het wetsvoorstel is inmiddels bij de Tweede Kamer ingediend. Wetsvoorstel Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) De wetgever is al geruime tijd bezig om te voorzien in een behoefte van bedrijven om buiten surseance van betaling of faillissement een onderhands akkoord te kunnen aanbieden aan schuldeisers en schuldeisers, die op oneigenlijke gronden een dergelijke herstructurering blokkeren, tot medewerking aan het akkoord te dwingen. Op dit moment moet bij een akkoord buiten surseance van betaling of faillissement iedere schuldeiser afzonderlijk instemmen en staat als hoofdregel voorop dat iedere schuldeiser een rechtmatig belang heeft bij het verlangen van 100% betaling op zijn vordering. Dit bemoeilijkt de kans van slagen van een onderhands akkoord. De WHOA moet daarin verbetering aanbrengen door, kort gezegd, niet langer instemming van alle schuldeisers te eisen. Het wetsvoorstel is inmiddels bij de Tweede Kamer ingediend.[1] Voor meer informatie over de WHOA verwijzen wij u naar eerdere publicaties. Als gevolg van een voorstel tot wijziging in de Faillissementswet (Wet homologatie onderhands akkoord; “WHOA”) krijgt ook een huurder de mogelijkheid om bij financiële moeilijkheden een huurprijsverlaging aan de verhuurder voor te stellen. Wanneer een verhuurder dit verzoek afwijst, kan de huurder (onder omstandigheden) de huurovereenkomst rechtsgeldig opzeggen. Verhuurders kunnen dus in de toekomst ook met voortijdige wijziging of beëindiging van een huurovereenkomst te maken krijgen, zonder dat de huurder daadwerkelijk failliet gaat. Huurovereenkomst en faillissement Huurovereenkomsten worden in de regel voor langere tijd aangegaan. Dat brengt voor de verhuurder een zekere inkomstenstroom mee voor een lange periode, maar voor een huurder tegelijkertijd een vaste uitgavenstroom. Wanneer een huurder in financieel zwaar weer terecht komt, blijken de huurverplichtingen een post die zwaar op de liquiditeiten drukt. Aangezien aan die kosten meestal voorlopig geen einde komt, wordt een faillissement door veel huurders vaak nog als de enige uitweg gezien. Bij een faillissement van de huurder, kunnen zowel de verhuurder als de curator namens de huurder de lopende huurovereenkomst rechtsgeldig tussentijds opzeggen met (in de regel) inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden. Wanneer door de curator geen overnamekandidaat wordt gevonden, is het na die 3 maanden klaar. Het gehuurde wordt ontruimd en de verhuurder zal op zoek moeten naar een nieuwe kandidaat om huurinkomsten te kunnen genereren. Herstructurering en langlopende overeenkomsten In de Memorie van Toelichting bij de WHOA is onderkend dat een eenmalig akkoord over de bestaande schulden lang niet altijd een duurzame oplossing oplevert. Om de financiële malaise het hoofd te kunnen (blijven) bieden zullen juist ten aanzien van langlopende overeenkomsten, zoals een huurovereenkomst, kostenbesparingen moeten plaatsvinden. Om te voorkomen dat herstructureringen feitelijk worden geblokkeerd door vastzittende duurovereenkomsten, biedt de WHOA voor de ondernemer in moeilijkheden de mogelijkheid een lopende overeenkomst eenzijdig op te zeggen, als een wederpartij weigert in te stemmen met een voorstel tot wijzingen of beëindiging van die overeenkomst. Wijziging van de huurovereenkomst In het geval van een huurovereenkomst ligt het voor de hand dat een ondernemer in financiële moeilijkheden ervoor kiest om een voorstel te doen tot wijziging van de bestaande huurovereenkomst, waarbij de voorgestelde wijziging is gelegen in (structurele) verlaging van de huurprijs. Dit was overigens ook wat het V&D-concern voor ogen stond, maar de verhuurders weigerden hun akkoord te geven op verlaging van de huurprijs en daarmee mislukte het herstructureringsplan. Wanneer de WHOA al in werking was getreden, had V&D daarin een sterkere tegenstem kunnen hebben. De WHOA biedt huurders de mogelijkheid om hun huurovereenkomst tussentijds op te zeggen als er aan een aantal voorwaarden wordt voldaan: er moet een homologatie van het meeromvattende akkoord met de overige schuldeisers plaatsvinden, dat kan mits de schuldenaar in een toestant verkeert waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken en de rechter het akkoord homologeert. De verhuurder kan zich daartegen verzetten door te bestrijden dat de huurde insolvent zal raken, maar omdat het bewijs daarvan bij de verhuurder ligt, zal dat een zware opgave zijn. Overigens zal de verhuurder wel aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding na opzegging door de huurder, maar deze vordering kan door de schuldenaar rechtstreeks worden betrokken in het schuldeisersakkoord en afgewikkeld. Wat kunt u nu al doen? Hoe nu verder? Het is zinnig om nu al rekening te houden met deze nieuwe beëindigingsmogelijkheid als verhuurder.De insolventie zal zich meestal pas na enige tijd openbaren, waardoor het zinnig is om eventuele “incentives” te spreiden over de gehele huurperiode en deze niet alleen in het begin van de huurrelatie te verstrekken. Een periode van “huurvrij” aan het begin van de huur wordt immers minder aantrekkelijk omdat de verhuurder deze alleen wil toezeggen wegens de lange duur van de huurovereenkomst en in de verwachting dat de huurder de gehele huurperiode zal blijven huren. Nu de huurder middels de WHOA eerder kan opzeggen, dan kan dat minder redelijk uitpakken voor de verhuurder. Vergoedingen voor verbouwingen zouden ook voorwaardelijk kunnen worden gemaakt of (al dan niet gestaffeld) voldaan hoeven worden als een bepaalde doorlooptijd van de huurovereenkomst is verstreken. Overwogen kan ook worden om aan de huurkorting of de tegemoetkoming in de verbouwingskosten de voorwaarde te verbinden dat de huurkorting of tegemoetkoming vervalt en opeisbaar wordt wanneer de huurder de huurovereenkomst naar aanleiding van een faillissement of een surseance opzegt voordat de overeengekomen huurperiode is afgelopen. Om je bewijspositie als verhuurder te versterken kan overeengekomen worden dat de huurder jaarlijks een kopie van de jaarcijfers aan de verhuurder moet sturen. Als de huurder mooie jaarcijfers toont dan is het eenvoudiger om te bewijzen dat de huurder (nog) niet in de situatie kan verkeren waarin het aannemelijk is dat hij insolvent zal raken. Ook bestaat de mogelijkheid om extra zekerheden te vragen en meteen actie te ondernemen als overeengekomen zekerheden niet prompt worden gesteld. In de kern komt het erop neer dat het zinnig is om je te verdiepen in je huurder; zorg dat je hem kent of leert kennen, dat voorkomt mogelijk verrassingen en je hebt meer grip op de situatie. Flexibiliteit is daarnaast belangrijk. De WHOA laat het voorbestaan van de onderneming in bepaalde gevallen zwaarder wegen dan het voldoen van alle schulden. Soms kan het daarom zinniger zijn om als verhuurder flexibel te zijn en de onderneming voort laten bestaan, dan te rekenen op de schadevergoedingsvordering op de huurder wegens de eerdere opzegging. Meer informatie Voor meer informatie kunt u terecht bij mr. A.I. (Angela) Mekes en mr. C.M.E. Verhaegh of een van de andere vastgoedspecialisten van La Gro. [1] https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2019/07/08/tk-wvs-homologatie-onderhands-akkoord

Kun je als huurder zónder toestemming van de verhuurder, je huurrechten onderbrengen in een B.V. en die als huurder laten gelden? In zijn arrest van vrijdag 22 maart jl. laat de Hoge Raad zonder nadere motivering – dat kan hij op grond van artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie – het eerdere arrest van het Hof Amsterdam in stand. De uitspraak is een goedkeuring voor de ontbinding van een huurovereenkomst en ontruiming van een hotel, omdat het huurrecht zonder toestemming werd overgedragen naar een B.V. Eerder had de bedrijfshuurder met toestemming van de verhuurder een vennootschap onder firma bijgeschreven. De advocaat van de huurders had betoogd dat de verhuurder in het verleden de vogelkooi, – die de huurovereenkomst volgens hem vormt – had opengezet (waardoor daarna ook de B.V. naar binnen kon), doordat de verhuurder mogelijk had gemaakt dat een vennootschap onder firma naast de huurders op de huurovereenkomst werd bijgeschreven. Uitspraak door het Hof Dat is volgens het Hof, hetgeen de Hoge Raad volgt, een geheel andere situatie dan te aanvaarden dat nu alleen nog een vennootschap onder firma bij de exploitatie van het hotel betrokken is en als feitelijke en/of juridische huurder wordt aangemerkt. Het hof vervolgt dan: “Als kan worden gesproken van het openzetten van de deur van een vogelkooi, zoals de advocaat van [X] c.s. deed in zijn pleidooi, dan betreft dat een deur waardoor slechts naar binnen en niet naar buiten kan worden gegaan”. Het Hof overweegt namelijk dat aan de verhuurder niet het recht kan worden ontzegd om als eigenaar/verhuurder zelf te bepalen met wie hij een huurovereenkomst aangaat met betrekking tot de onderhavige hotelbedrijfsruimte. Hij heeft bij het aangaan van de overeenkomst ervoor gekozen te contracteren met zes met naam genoemde natuurlijke personen. Inmiddels is geen van die personen nog bij de exploitatie van het hotel in het gehuurde betrokken en wordt het huurrecht uitgeoefend door een besloten vennootschap die geen enkele relatie met de zes huurders heeft. Dat de verhuurder daarvan geen materiële schade ondervindt, is niet doorslaggevend en evenmin de vraag of dergelijke schade in de toekomst valt te verwachten. Het is – zo oordeelt het Hof – onmiskenbaar dat een verhuurder aanzienlijk meer grip heeft op de persoon van de huurder als die huurder een natuurlijke persoon is, dan als die een besloten vennootschap is, waarvan de aandelen kunnen worden verkocht. Denk vooruit. Welke les valt hieruit te trekken? Je kunt dus niet zonder meer als huurder je huurrechten onderbrengen in een B.V. en die als huurder laten gelden. Er is geen sprake van aanvaarding van de nieuwe huurder, ook al betaalt de nieuwe B.V. huur en kent de verhuurder de naam van de B.V. Om dit soort problematiek te voorkomen, dient altijd zuiver en goed met de verhuurder te worden overlegd over een indeplaatsstelling. Het maakt een volgens deze rechtspraak terecht een relevant verschil dat de verhuurder onderscheid maakt tussen verhuur aan natuurlijke personen en verhuur aan een B.V. Vragen Advies nodig over huur, verhuur of andere huurrecht vraagstukken? Neem vrijblijvend contact op met Coen Verhaegh via [email protected], 070-3156086 of een van de andere specialisten van La Gro.