Het verbintenissenrecht kent de hoofdregel pacta sunt servanda – afspraken moeten worden nagekomen. Worden afspraken niet nagekomen, dan bestaan er een aantal bekende juridische remedies. Daaronder vallen de plicht voor de schuldenaar tot het vergoeden van de schade of het recht van de schuldeiser om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst.
Menig jurist verbindt deze remedies direct met het vereiste van verzuim, al dan niet na het zenden van een ingebrekestelling aan de schuldenaar. Vaak wordt echter over het hoofd gezien dat de verzuimregeling niet altijd van toepassing is. Wanneer sprake is van blijvende onmogelijkheid kan direct aanspraak worden gemaakt op schadevergoeding of tot ontbinding worden overgegaan. Verzuim van de schuldenaar is dan niet vereist.
Tekortkoming en verzuim
Een tekortkoming in de nakoming van een opeisbare verbintenis geeft de wederpartij in beginsel recht op schadevergoeding (artikel 6:74 BW) en/of de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW). In de regel is hiervoor vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Verzuim treedt in wanneer nakoming uitblijft nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld (artikel 6:82 BW). De wet beschrijft daarnaast enkele gevallen waarin verzuim van rechtswege intreedt, bijvoorbeeld ingeval van een fatale termijn (artikel 6:83 BW).
De gedachte achter het vereiste van verzuim is dat de schuldenaar de kans moet krijgen om de op hem rustende verplichting (alsnog) na te komen. In een ingebrekestelling dient derhalve een redelijke termijn aan de schuldenaar te worden gegund waarbinnen de schuldenaar nog kan nakomen. Pas wanneer duidelijk is dat de schuldenaar zijn verplichting niet meer zal nakomen of wanneer van de schuldeiser niet kan worden gevergd dat hij nog langer op nakoming wacht, is er ruimte voor schadevergoeding of ontbinding.
Blijvende onmogelijkheid: geen verzuim nodig
Er bestaan ook situaties waarin het bieden van een extra kans om na te komen geen nut heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval als nakoming blijvend onmogelijk is. Dan hoeft de schuldenaar niet in gebreke gesteld te worden of om een andere reden in verzuim te zijn en kan direct worden overgegaan tot het eisen van schadevergoeding of tot ontbinding. Artikel 6:74 lid 2 en artikel 6:265 lid 2 BW bepalen namelijk dat verzuim vereist is voor zover de nakoming niet blijvend onmogelijk is.
Bij blijvende onmogelijkheid bestaat het recht op schadevergoeding of ontbinding zonder meer.
Zo wordt de hoofdverbintenis tot nakoming bij blijvende onmogelijkheid van rechtswege omgezet in een verbintenis tot het betalen van schadevergoeding, zonder dat een omzettingsverklaring in de zin van artikel 6:87 BW benodigd is. Specifiek komt dus in het geval van blijvende onmogelijkheid géén werking toe aan de verzuimtitel en is dus schadevergoeding verschuldigd of kan de overeenkomst ontbonden worden zonder verzuim van de schuldenaar.
Wat is blijvende onmogelijkheid?
Of sprake is van blijvende onmogelijkheid is niet altijd eenvoudig te herkennen. In de kern gaat het om gevallen waarin de oorspronkelijk toegezegde prestatie niet meer kan worden verricht en herstel of een alternatieve wijze van nakoming geen reële optie biedt.
Uit de jurisprudentie volgt dat één van de meest voorkomende gevallen van blijvende onmogelijkheid ziet op gevolgschade na gebrekkige nakoming van een verbintenis. Wanneer de schuldenaar die eerst ondeugdelijk heeft gepresteerd later alsnog deugdelijk nakomt, dan kan de schuldeiser als gevolg van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade hebben geleden die hij niet zou hebben geleden als meteen deugdelijk was gepresteerd. Die schade wordt niet door de vervangende prestatie weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is nakoming blijvend onmogelijk
Een klassiek voorbeeld is de levering van een besmette koe die de rest van de veestapel aansteekt. Deugdelijke nakoming in de zin van een koe leveren die niet is besmet, maakt niet alle schade ongedaan. Het leed is immers al geschied en de besmetting van de andere koeien wordt met het leveren van de gezonde koe niet weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet meer voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk. De schade als gevolg van de bestemming van de andere koeien, komt zonder meer – oftewel zonder verzuim van de schuldenaar – voor vergoeding in aanmerking.
Andere voorbeelden van blijvende onmogelijk zijn:
- De schuldenaar beschikt niet meer over het voorwerp van de verbintenis.
Als eens schuldenaar een uniek object moet leveren, maar hierover ten tijde van de levering niet meer beschikt, is nakoming blijvend onmogelijk. Dit is bijvoorbeeld het geval als een uniek schilderij voor de levering is verbrand.
- Een verplichting ‘om niet te doen’ en/of een voortdurende verplichting wordt niet nageleefd.
Als een schuldenaar een verbintenis niet nakomt waarvan een tekortkoming uit het verleden niet ongedaan gemaakt kan worden door later alsnog na te komen, is nakoming voor wat betreft die ‘tekortkoming uit het verleden’, blijvend onmogelijk. Dit is bijvoorbeeld het geval als in strijd met de verplichting om geen geluidsoverlast te veroorzaken, toch geluidsoverlast is veroorzaakt.
- Een ondeugdelijke prestatie is niet meer te herstellen.
Wanneer een prestatie niet beantwoord aan de overeenkomst en herstel ook niet mogelijk is, dan is nakoming blijvend onmogelijk. Dit is bijvoorbeeld het geval als een woning wordt geleverd zonder de toegezegde vergunning en later blijkt dat die vergunning niet verkregen kunnen worden.
Blijvende onmogelijkheid in de praktijk
In de praktijk wordt slechts sporadisch een beroep wordt gedaan op ‘blijvende onmogelijkheid’. En als dat al gebeurt, dan meer dan eens met een verkeerde weergave van het wettelijk systeem door gebruik van zinsneden als: “Ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW treedt verzuim in zonder ingebrekestelling indien nakoming blijvend onmogelijk is”. Verzuim is ingeval van blijvende onmogelijkheid juist niet vereist.
Toch biedt de blijvende onmogelijkheid belangrijke voordelen. Wanneer een schuldeiser zich succesvol op blijvende onmogelijkheid beroept, kan bijvoorbeeld een ingebrekestelling en het afwachten van een redelijke termijn voor nakoming worden overgeslagen. De schuldeiser kan dus sneller aanspraak maken op schadevergoeding of overgaan tot ontbinding. Juridische discussies over verzuim kunnen daarnaast vermeden worden.
Conclusie
De ‘blijvende onmogelijkheid’ verdient meer aandacht binnen de rechtspraktijk. Hoewel de wet en jurisprudentie duidelijke kaders bieden, wordt er in de praktijk zelden een beroep op gedaan. Dit is een gemiste kans, aangezien het beroep op blijvende onmogelijkheid in bepaalde gevallen kan leiden tot een snellere en efficiëntere afwikkeling van geschillen.
Meer weten over blijvende onmogelijkheid, het ontbinden van overeenkomsten of het krijgen van een schadevergoeding? Neem dan contact op met Mariëlle Broekman, Rachel de Jong of een van onze andere specialisten uit het team Commercial Contracts & Litigation.
