Nieuwe richtsnoeren voor de Foreign Subsidies Regulation

Mag een aanbestedende dienst een opdracht zonder aanbestedingsprocedure gunnen aan een door haar (mede) gecontroleerde entiteit op grond van de inhouse-uitzondering? En wat als die entiteit aan het hoofd staat van een concern waarvan dochterondernemingen commerciële activiteiten op de markt verrichten? Uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) blijkt dat in een dergelijk geval de activiteiten van het concern moeten worden meegewogen, waardoor een beroep op de inhouse-uitzondering kan stranden. De feiten AF is een gemeentelijke afvalverwerker. Zij is de moedermaatschappij van een groep dochtervennootschappen. Een deel daarvan verricht ook commerciële activiteiten op de markt. In 2017 werd Irado, een publieke uitvoeringsorganisatie voor afvalbeheer, aandeelhouder van AF. Sinds 1 januari 2017 liet Irado het huishoudelijk afval uit haar gemeenten door AF verwerken. De BAR-gemeenten (Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk) hadden hun afvalbeheer georganiseerd via BAR en werkten tot eind 2019 met verschillende verwerkers, waaronder de commerciële partij AVR. In 2019 besloten de BAR-gemeenten BAR te laten deelnemen in Irado. Daarbij kreeg Irado de taak om hun huishoudelijk restafval in te zamelen. Ter uitvoering van deze opdracht sloot Irado een overeenkomst met AF. Beide opdrachten zijn met een beroep op de inhouse-uitzondering rechtstreeks gegund, zonder aanbestedingsprocedure. AVR verloor daardoor opdrachten. AVR startte daarop een procedure bij de rechtbank Den Haag. Zij stelde dat de overeenkomsten tussen BAR en Irado en tussen Irado en AF niet zonder aanbesteding tot stand hadden mogen komen. Zij vorderde dat de overeenkomsten buiten werking zouden worden gesteld. Ook vorderde zij dat alsnog een aanbestedingsprocedure zou worden gestart. Volgens AVR was namelijk niet voldaan aan het activiteitencriterium voor de inhouse-uitzondering. Het activiteitencriterium Op grond van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (“Aw 2012”) hoeft een overheidsopdracht niet te worden aanbesteed wanneer de inhouse-uitzondering van toepassing is. Een aanbestedende dienst kan zich daarop echter alleen beroepen als zij over de rechtspersoon aan wie zij de opdracht gunt: Toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten; en Meer dan 80% van de werkzaamheden van de gecontroleerde rechtspersoon bestaat uit taken die worden verricht voor de controlerende aanbestedende diensten; en Er geen directe participatie is van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon. Het vereiste onder ii staat bekend als ‘het activiteitencriterium’. AVR stelde dat aan deze eis niet werd voldaan. AF fungeert namelijk als moedermaatschappij binnen een concern waarin dochtervennootschappen ook commerciële activiteiten op de markt uitvoeren. Als uitsluitend naar de activiteiten van AF zelf wordt gekeken, lijkt zij aan de 80%-drempel te voldoen. Als echter ook de (commerciële) activiteiten van dochtervennootschappen worden meegewogen, wordt die drempel volgens AVR niet gehaald. Dan was het beroep op de inhouse-uitzondering onrechtmatig en had Irado de opdracht moeten aanbesteden. De kernvraag was daarom of bij de toets aan het activiteitencriterium ook rekening moet worden gehouden met de activiteiten van dochterondernemingen binnen de groep.   Het oordeel van het HvJEU en relevantie voor de praktijk De rechtbank Den Haag wees de vorderingen van AVR in eerste instantie af. Zij oordeelde dat de tekst van de Aanbestedingswet geen ruimte bood om bij de toets aan het activiteitencriterium ook de omzet van dochterondernemingen mee te wegen. Dat is volgens de rechtbank alleen anders wanneer een aanbestedende dienst activiteiten bewust bij een dochteronderneming onderbrengt om zo de aanbestedingsplicht te omzeilen. AVR heeft tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag, die in dat kader prejudiciële vragen aan het HvJEU stelde. Bij Arrest van 15 januari 2026 heeft het HvJEU de vragen van het Hof Den Haag beantwoord. Volgens het HvJEU moeten bij de toepassing van het activiteitencriterium, naast de activiteiten van de moedermaatschappij, ook de activiteiten van de dochterondernemingen worden betrokken. Die toets mag plaatsvinden op basis van de geconsolideerde groepsomzet van het gehele concern. Anders zou een moedermaatschappij bepaalde werkzaamheden bij dochtermaatschappijen kunnen onderbrengen om zo de aanbestedingsplicht te omzeilen. Een uitleg van het activiteitencriterium waarbij de activiteiten van dochtermaatschappijen buiten beschouwing worden gelaten, staat haaks op een van de doelen van de Aw 2012: het voorkomen van vervalsing van de mededinging. Deze uitspraak betekent dat diensten die gebruik willen maken van de inhouse-uitzondering voortaan eerst moeten nagaan of de gecontroleerde rechtspersoon een moedermaatschappij is binnen een concernstructuur. Is dat het geval, dan moet worden beoordeeld of de 80%-norm ook wordt gehaald wanneer de activiteiten van de dochterondernemingen worden meegenomen. In de praktijk ligt het voor de hand om de naleving van het activiteitencriterium te onderbouwen aan de hand van de geconsolideerde omzet van het concern. Als een aanbestedende dienst deze stappen doorloopt, verkleint hij het risico dat een beroep op de inhouse-uitzondering achteraf onrechtmatig wordt bevonden. Voor een uitgebreidere bespreking van dit arrest en de gevolgen voor de inhouse-uitzondering verwijzen wij graag naar de annotatie van onze collega’s Dewi Britsemmer en Pieter van den Oord in JAAN (JAAN 2026/55 – Meerderheidscriterium bij quasi-inbesteding). Heeft u verder vragen over de inhouse-uitzondering of andere aanbestedingsrechtelijke vraagstukken? Neem dan contact op met Noa van den Brink, Niek Hoogwout, of een van onze andere aanbestedingsspecialisten.

Hoe worden uitsluitingsgronden vormgegeven in de aanbestedingsstukken? Wordt een inschrijver bij het intreden van een uitsluitingsgrond automatisch uitgesloten, of wordt een inschrijver in de gelegenheid gesteld zijn betrouwbaarheid aan te tonen (self-cleaning) en voert de aanbestedende dienst een proportionaliteitstoets uit? De keuze voor automatische uitsluiting kan grote aanbestedingsrechtelijke gevolgen hebben. Een recent arrest van de Hoge Raad laat zien dat automatische uitsluitingsbedingen de aanbestedende dienst juridisch klem kunnen zetten. Uitsluitingsgronden en de Aanbestedingswet De Aanbestedingswet 2012 (“Aw 2012”) kent twee typen uitsluitingsgronden op basis waarvan een inschrijver van deelname aan een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten: verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden.   Bij Europese aanbestedingsprocedures is een aanbestedende dienst verplicht naar toepasselijkheid van verplichte uitsluitingsgronden te vragen. Facultatieve uitsluitingsgronden zijn daarentegen optioneel: de aanbestedende dienst bepaalt zelf of hij deze van toepassing verklaart en legt dat vast in de aanbestedingsstukken. Een aanbestedende dienst is verplicht om de toepasselijke uitsluitingsgronden gedurende de gehele procedure consequent toe te passen. Indien een uitsluitingsgrond op een inschrijver van toepassing is, dient de aanbestedende dienst die inschrijver uit te sluiten van deelname aan de aanbesteding, tenzij de aanbestedende dienst afziet van uitsluiting op grond van art. 2.87a of art. 2.88 Aw 2012. Art. 2.88 Aw 2012 stelt de aanbestedende dienst in de gelegenheid af te zien van uitsluiting in geval van dwingende redenen van algemeen belang of wanneer dit disproportioneel zou zijn. Op grond van art. 2.87a Aw 2012 moet de inschrijver in geval van toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond de gelegenheid krijgen aan te tonen dat hij adequate maatregelen heeft getroffen. Voor automatische uitsluiting is op grond van de Aw 2012 dan ook geen ruimte. Indien een aanbestedende dienst toch kiest voor automatische uitsluiting, kan dit leiden tot een klempositie voor de aanbestedende dienst. Dat blijkt uit het hierna te bespreken arrest. HR 21 november 2025 (Ministerie van VWS / Connexxion) In dit arrest ging het om een door het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“VWS”) uitgeschreven Europese aanbesteding voor de vervoersdienst Valys. In de aanbestedingsstukken was bepaald dat een inschrijver die onder een uitsluitingsgrond viel, automatisch werd uitgesloten. Eén van de inschrijvers was in het verleden door de NMa (thans ACM) beboet wegens het maken van kartelafspraken. Desondanks besloot VWS de inschrijver niet uit te sluiten en de opdracht aan haar te gunnen. De reden daarvoor was een destijds geldende, dwingende wettelijke bepaling (art. 45 lid 3 Bao). Op grond daarvan moest een aanbestedende dienst voorafgaand aan de uitsluiting toetsen of uitsluiting evenredig was. Connexxion maakte als verliezende inschrijver tegen de gunningsbeslissing bezwaar. De Hoge Raad stelt vast dat de beboete inschrijver op grond van de aanbestedingsstukken automatisch van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure moest worden uitgesloten. Tegelijkertijd gold op grond van dwingend recht dat de aanbestedende dienst vóór uitsluiting een evenredigheidstoets moest uitvoeren, waardoor uitsluiting niet per definitie noodzakelijk was. Indien de aanbestedende dienst zou kiezen voor automatische uitsluiting, handelt hij in strijd met het aanbestedingsrecht; indien hij daarentegen zou besluiten de evenredigheidstoets voorafgaand aan de uitsluiting uit te voeren, handelt hij in strijd met zijn eigen aanbestedingsstukken. Volgens de Hoge Raad komt de aanbestedende dienst daarmee in een klempositie terecht, waarin het de facto onmogelijk is een rechtmatige aanbestedingsprocedure te doorlopen. De zaak is voor verdere behandeling verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Wat betekent dit arrest voor de praktijk? Een aanbestedende dienst komt in een klempositie te verkeren wanneer in de aanbestedingsstukken automatische uitsluiting wordt voorgeschreven, terwijl de Aw 2012 juist vereist dat de aanbestedende dienst vóór uitsluiting ruimte laat voor self-cleaning en een proportionaliteitstoets. In een dergelijke situatie kan het gevolg zijn dat een rechtmatige gunning niet langer mogelijk is en dat de aanbestedingsprocedure moet worden ingetrokken. De les is duidelijk: neem geen automatische uitsluitingsbedingen op. Uitsluitingsbedingen dienen zorgvuldig te worden geformuleerd en expliciet ruimte te laten voor de afwegingen zoals opgenomen in de Aw 2012. Heeft u vragen over automatische uitsluitingsbedingen of andere aanbestedingsrechtelijke vraagstukken? Neem dan contact op met Dewi Britsemmer, Noa van den Brink of een van onze overige aanbestedingsspecialisten.

Onderstaande is op 27 juni 2025 gepubliceerd in de verdiepingsbijlage bij het FD.  Duurzaam bouwen is meer dan een optelsom van goede bedoelingen en innovatieve technieken. Zeker vanuit juridisch perspectief. In die context speelt ook het belang van heldere afspraken en een weloverwogen integrale visie. Dat klinkt logisch, maar de praktijk blijkt soms weerbarstig.  Van papieren ambitie naar harde afspraken Duurzaam en toekomstbestendig bouwen staat bij veel partijen hoog op de agenda, maar ambitie en uitvoering lopen vaak uiteen. ”We zien te vaak dat inschrijvende partijen aanbestedingen winnen door meer te bieden dan de gestelde duurzaamheidseisen, maar dat de aanbestedende diensten vervolgens nalaten die eisen ook daadwerkelijk in het contract vast te leggen”, stelt Niek Hoogwout, partner bouw- en aanbestedingsrecht bij advocatenkantoor La Gro. Door die omissie komt de vooraf geplande meerwaarde – zoals extra WKO-installaties of circulaire oplossingen – vaak niet tot uitvoering als het project loopt.  Volgens Hoogwout is het de rol van de jurist om die kloof te dichten. ”Of het nu gaat om energieprestatie, materiaalgebruik of CO₂-reductie, het juridische uitgangspunt is eenvoudig: leg afspraken vast en zorg vervolgens dat het contractmanagement op orde is”, merkt hij op. “De uitdaging is om de concrete invulling en meetbaarheid van duurzaamheid juridisch te borgen. Dat vraagt om maatwerk en precisie, zeker bij complexe projecten. Maar in de haast of door onwetendheid wordt het vaak vergeten.  Nieuwe wetgeving, nieuwe kansen – en onzekerheden  De komst van de Omgevingswet biedt gemeenten nieuwe mogelijkheden om duurzaamheid juridisch af te dwingen. “Onder de oude wetgeving stond de goede ruimtelijke ordening centraal. Nu gaat het om de fysieke leefomgeving. Dat begrip is veel breder en omvat ook duurzaamheid. Gemeenten kunnen nu door middel van gebodsbepalingen expliciet eisen stellen op het gebied van duurzaamheid in hun omgevingsplan. Dat opent geheel nieuwe mogelijkheden”, vertelt Coline Norde, Partner bestuurs- en omgevingsrecht, La Gro.  Veel overheden benutten deze nieuwe ruimte en instrumenten (nog) niet, zo signaleert Norde in haar werk voor meer dan twintig overheden. Diverse procedures vallen nog onder het oude recht en het werken met een omgevingsplan is vaak nog onbekend. De transitie naar het nieuwe recht is nog in volle gang. In april 2025 toetste de Raad van State voor het eerst een wijzigingsbesluit van een omgevingsplan, afkomstig van de gemeente Amsterdam. Hierover moeten al vóór de start van het project duidelijke afspraken gemaakt worden. Wie draagt het risico als de aansluiting niet volgens planning gaat? Naar verwachting zullen andere gemeenten de systematiek van dit besluit volgen, wat zal leiden tot meer aangepaste omgevingsplannen. Het zal nog enige tijd duren voordat duurzaamheidseisen in omgevingsplannen worden opgenomen, verwacht Norde.  Stikstof en netcongestie  De stikstofproblematiek is een veelbesproken hindernis in de bouwwereld. Nieuwe rechtspraak maakt dit niet makkelijker. Bij veel bouwprojecten werd gebruikgemaakt van intern salderen. Hierbij wordt de stikstofdepositie van de bestaande (vergunde) situatie afgetrokken van de stikstofdepositie van de nieuwe situatie. “Door een wijziging in de rechtspraak eind 2024 zijn de mogelijkheden om intern te salderen beperkt. Dat vereist een nadere motivering, de zogenoemde additionaliteitstoets. Dat maakt het verkrijgen van vergunningen voor nieuwe bouwprojecten een stuk moeilijker”, vertelt Norde.  Naast de stikstofproblematiek is ook netcongestie een grote uitdaging voor nieuwe ontwikkelingen. “Bouwers kunnen in de problemen komen met hun opleverdatum als een nieuw pand niet tijdig aangesloten kan worden op het elektriciteitsnetwerk”, aldus Hoogwout. Naar verwachting zullen andere gemeenten de systematiek van dit besluit volgen, wat zal leiden tot meer aangepaste omgevingsplannen. Het zal nog enige tijd duren voordat duurzaamheidseisen in omgevingsplannen worden opgenomen, verwacht Norde. Diverse procedures vallen nog onder het oude recht en het werken met een omgevingsplan is vaak nog onbekend. De transitie naar het nieuwe recht is nog in volle gang. In april 2025 toetste de Raad van State voor het eerst een wijzigingsbesluit van een omgevingsplan, afkomstig van de gemeente Amsterdam. Hierover moeten al vóór de start van het project duidelijke afspraken gemaakt worden. Wie draagt het risico als de aansluiting niet volgens planning gaat?  Positieve trends  Toch zijn er ook positieve trends zichtbaar, zoals de toenemende waardering van duurzaamheid in de markt. Hoogwout adviseert aan bedrijven die willen investeren in duurzame gebouwen: kijk verder dan de minimale wettelijke vereisten. “Een gebouw met een BREEAM Excellent-score is niet alleen duurzamer, maar ook waardevaster. Op termijn betaalt dat zich altijd terug, terwijl een duurzaam gebouw ook vandaag al meer rendement oplevert: huurders laten bij vestigingskeuze steeds vaker de kwaliteit en de duurzaamheid van het pand meewegen.”  Norde wijst op de opkomende trend van uitnodigingsplanologie, waarbij overheden zich uitnodigend opstellen tegenover ontwikkelaars. “In het verleden werd gebruik gemaakt van toelatingsplanologie met afgebakende kaders over wat op een locatie mag. Uitnodigingsplanologie biedt veel meer vrijheid voor nieuwe initiatieven en innovatie”, legt Norde uit. Met uitnodigingsplanologie is al geëxperimenteerd op de Binckhorst in de gemeente Den Haag en het Hembrugterrein in de gemeente Zaanstad. Hoogwout en Norde benadrukken dat een integrale visie en oog voor de bestaande omgeving cruciaal zijn om tot het gewenste eindresultaat te komen. “Je ziet dat duurzame investeringen het meeste effect hebben als ze deel uitmaken van een integrale visie – juridisch, stedenbouwkundig en maatschappelijk”, aldus Hoogwout. 

Voor het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2025/73), heeft oud-collega Marnix van Hemert een annotatie geschreven bij de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 17 december 2024 (ECLI:NL:OGHACMB:2024:256). De uitspraak betreft de eerste uitspraak na het Didam II-arrest in het Caribisch gebied, die ingaat op het spanningsveld tussen maatschappelijk gegroeide rechten en de Didam-regels op Curaçao. In de annotatie toetst Marnix de privaatrechtelijke verhandelbaarheid van schaarse rechten aan de juridische grondslag voor het bieden van mededingingsruimte conform de Didam-regels. Ook gaat Marnix tevens in op de wenselijkheid van Didam-beleid voor overheidslichamen. In de annotatie wordt door Marnix betoogd dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de onderhavige kwestie niet naar behoren zijn nageleefd en derhalve niet stroken met de Didam-regels, omdat er in de voorliggende kwestie sprake is van de privaatrechtelijke verhandelbaarheid van een schaars recht tussen private partijen, zonder tussenkomst van een overheidslichaam, noch van toepassing van de Didam-regels, bij gebreke van specifiek Didam-beleid. De privaatrechtelijke verhandelbaarheid van schaarse rechten lijkt niet te stroken met de verplichtingen voor overheidslichamen voortvloeiende uit de Didam-arresten. Om die reden, doet Marnix de aanbeveling dat de Caribische landen van het Koninkrijk duidelijke procedurele regels voor gronduitgifte dienen opstellen in lijn met het Didam-arrest. Afsluitend betoogt Marnix de wenselijkheid van zorgvuldig opgesteld Didam-beleid, ter voorkoming van het ad hoc moeten conformeren aan de Didam-regels, alsmede om het gronduitgiftebeleid van overheidslichamen toekomstbestendig te maken. Bij interesse in de annotatie of naar uw mogelijkheden op grond van het Didam-arrest, neem dan vooral vrijblijvend contact op met Niek Hoogwout. 

Op 8 januari 2025 heeft de rechtbank Den Haag een Didam-uitspraak gedaan waarin de regels voortvloeiende uit het Didamarrest (Didam I, HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en Didam II (Hoge Raad, 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661) worden getoetst aan een openbare selectieprocedure, in dit geval: een biedboekprocedure voor de verkoop van het monumentale complex Ensemble Veenhuizen door het Rijksvastgoedbedrijf. De casus is interessant, omdat sprake is van een biedprocedure, verkoop en levering voorafgaand aan de datum van Didam I. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel, aangezien het Rijksvastgoedbedrijf redelijkerwijs en op grond van het evenredigheidsbeginsel een herstelmogelijkheid mocht bieden voor herstel van een kennelijke omissie. Daarnaast is er – indien al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Rijksvastgoedbedrijf – geen sprake van enig causaal verband tussen de onrechtmatige daad de door eiser geleden schade. Bovendien komt eiser geen beroep toe op de staatssteunregels. De feiten De zaak betrof een geschil tussen KNSF Vastgoed II B.V. (hierna: KNSF) en het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: RVB) inzake de verkoop van een perceel onroerend goed. Het RVB had een selectieprocedure opgezet, waaraan meerdere gegadigden, waaronder KNSF en een Consortium van Stichtingen (hierna: het Consortium), deelnamen. KNSF en het Consortium hadden zich beiden ingeschreven voor de selectieprocedure en de vereiste Opgave Geschiktheid overlegd. Het Consortium had volgens de RVB een te summiere Opgave Geschiktheid gedaan en heeft het Consortium gelegenheid geboden om de opgave te verduidelijken met referentieprojecten. Na ontvangst van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, blijkt de aangepaste versie de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s te overschrijden. Het Consortium wordt wederom in de gelegenheid gesteld om een aangepaste versie van de Opgave Geschiktheid in te dienen. Uiteindelijk oordeelt RVB dat KNSF een gemiddelde eindscore van 5,7 heeft behaald, waardoor de aanmelding van KNSF ongeldig is verklaard en KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase van de Biedboekprocedure. Het Consortium heeft op alle onderdelen een voldoende gehaald, met een gemiddelde eindscore van 7,2, waardoor het Consortium wel is toegelaten tot de tweede fase van de procedure. In het vervolg van de procedure wordt het Consortium aangewezen als koper van het onroerend goed. Om die reden heeft RVB haar voornemen tot gunning van het perceel aan het Consortium gepubliceerd. Het onroerend goed is vervolgens op 5 juli 2021 aan het Consortium geleverd. KNSF kan zich niet vinden in de voorgenomen verkoop aan het Consortium. Na het doen van een Wob-verzoek (thans: Woo-verzoek), heeft KNSF op 6 februari 2024 een procedure aanhangig gemaakt. KNSF betoogt daarin dat er sprake is van een schending van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en dat de omissie en de daaropvolgende herstelmogelijkheden tot uitsluiting hadden moeten leiden. Oordeel van de rechtbank Geen schending gelijkheids- of vertrouwensbeginsel De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel. Uit het Biedboek blijkt dat de Beoordelingscommissie de bevoegdheid heeft om inschrijvers bij een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout een herstelmogelijkheid te bieden. Het Consortium heeft verzuimd om haar Opgave Geschiktheid te onderbouwen met referentieprojecten, waardoor een objectieve beoordeling van de expertise van het Consortium niet mogelijk was. Om die reden, oordeelt de rechtbank dat de Beoordelingscommissie terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor eenvoudig herstel. Ook het argument van KNSF ten aanzien van de overschrijding van de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, wordt terzijde geschoven, omdat de aanvankelijke Opgave Geschiktheid wel degelijk onder de twee pagina’s is gebleven, het Consortium niet nadrukkelijk is gewezen op het onverkort handhaven van de paginalimiet, en dat uitsluiting in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ook de derde klacht faalt. Zowel KNSF als het Consortium hebben tijdens de presentaties de mogelijkheid gehad om hun visies nader toe te lichten, waardoor er sprake is van een gelijke behandeling en geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Geen causaal verband De rechtbank oordeelt dat als er al sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen van RVB jegens KNSF door een bevoordeling van het Consortium tijdens de Biedboekprocedure, dat de vorderingen dan niet zou slagen, omdat er geen sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad van RVB enerzijds en de door KNSF geleden schade anderzijds. Immers, KNSF is niet toegelaten tot de tweede fase van de procedure en is hier niet tegenop gekomen. RVB heeft in dat kader gesteld dat zij het perceel daarom onder geen beding zou verkopen aan KNSF en in een dergelijke situatie volledig zou afzien van de verkoop. Kortom, KNSF zou zelfs indien er sprake zou zijn van een onrechtmatig handelen van RVB geen reële kans hebben gehad om het perceel te verwerven, waardoor KNSF geen schade heeft geleden. Geen beroep op staatssteunregels De rechtbank oordeelt verder dat KNSF geen beroep kan doen op de staatssteunregels, omdat een beroep op de staatsteunregels bij een nationale rechter op grond van artikel 108 lid 3 VWEU alleen kan worden gedaan door een justitiabele wiens situatie door de vermeende staatssteun dreigt te worden beïnvloed. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase en KNSF daardoor niet in haar belangen is geschaad. Didam II in de praktijk Dit betreft de tweede uitspraak na het Didam II-arrest, doch de eerste uitspraak waarin de elementen uit Didam II nader worden ingevuld. De uitspraak bevat een aantal handvatten voor de praktijk, waaronder de nadere invulling van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel bij openbare selectieprocedures. Ook komt de balans tussen het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel duidelijk naar voren. Interessant is tevens dat de rechtbank de aansluiting zoekt bij het aanbestedingsrecht ten aanzien van het leerstuk van de ‘kennelijke eenvoudige precisering’ en het evenredigheidsbeginsel. De kers op de taart blijkt toch de analyse van de rechtbank over de causaliteit als voorwaarde voor schadeplichtigheid op grond van de onrechtmatige daad en het vereiste conditio sine qua non-verband. Deze analyse – voortvloeiende uit Didam II – sluit naadloos aan bij de gangbare civielrechtelijke praktijk, waarin het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking tussen de feitelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie anderzijds.   Tenslotte Heeft u te maken met een Didam-situatie, of heeft u anderszins vragen over het Didam I en/of II arrest? Voel je vrij om contact op te nemen met Niek Hoogwout of één van onze andere specialisten aanbestedingsrecht. 

Hoge Raad: overeenkomsten in strijd met Didam zijn niet nietig noch vernietigbaar Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad een langverwacht arrest gewezen: Didam II. Na een baanbrekende conclusie van AG Snijders van 24 mei 2024, waarin AG Snijders een lans brak om de (beleids-)mogelijkheden zoals geformuleerd in het Didam I arrest (26 november 2021) te verruimen en gelijktijdig de invulling van het gelijkheidsbeginsel op grond van artikel 3:14 BW te beperken, werd gehoopt op een arrest waarin de Hoge Raad nader invulling zou geven aan de sanctie ten aanzien van overeenkomsten die strijdig zijn met Didam enerzijds, en het operationeel kader van de uitzonderingsgrond op Didam I in samenhang met het gelijkheidsbeginsel anderzijds. De Hoge Raad aan zet Allereerst verduidelijkt de Hoge Raad de temporele werking van de Didam-regels. In Didam II oordeelt de Hoge Raad dat de Didam-regels al golden vóór de uitspraak van 2021 en dus terugwerkende kracht hebben, omdat deze gebaseerd zijn op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dientengevolge moet privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam ook vóór november 2021 getoetst worden aan het juridisch kader van het Didam-arrest. Betreffende de toepasselijkheid van artikel 3:40 BW acht de Hoge Raad, in tegenstelling tot het Hof, vernietiging op grond van art. 3:40 BW niet mogelijk omdat de Didam-regels zich niet strekken tot nietigheid of vernietigbaarheid van rechtshandelingen, maar zich richten op het waarborgen van gelijke kansen. In het Didam II-arrest oordeelt de Hoge Raad dat overeenkomsten die in strijd zijn met de Didam-regels niet automatisch nietig of vernietigbaar zijn. Het handelen van een overheidslichaam kan wel een onrechtmatige daad en schadeplichtigheid opleveren. De Hoge Raad benadrukt dat schadevergoeding en andere remedies afhankelijk blijven van de specifieke omstandigheden van het geval. Tot slot oordeelt de Hoge Raad dat zelfs als slechts één gegadigde voldoet aan de criteria, overheidslichamen openbaar en transparant moeten handelen om mogelijke belanghebbenden een kans te geven. Er is beleidsruimte om criteria te stellen, die opgenomen kunnen worden in een beleidsregeling. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing. Conclusie en hoe nu verder? De Hoge Raad is in het Didam II-arrest niet ingegaan op de analyse van AG Snijders over gelijke en ongelijke gevallen, of er objectieve rechtvaardigingen zijn voor een verschil in behandeling en de al dan niet daaruit volgende verplichting om (actief) mededingingsruimte te bieden en transparantie te betrachten. Dat is geen verrassing. De cassatieklachten waren namelijk specifiek gericht op de (on)geldigheid van met Didam strijdige overeenkomsten en dat schending van de Didam-regels kan leiden tot een verplichting tot het betalen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. In het nu gewezen arrest heeft de Hoge Raad zich beperkt tot het juridische kader bij niet-naleving van de Didam-regels. Dat is een gemiste kans. Dit arrest leende zich uitstekend voor het nader uitleggen van de grondslag voor privaatrechtelijk handelen van een overheidslichaam. Dat is namelijk de kern van de Didam-discussie: wanneer en in hoeverre moet een overheidslichaam het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen bij het bieden van mededingingsruimte? Of, waar de conclusie van AG Snijders naar neigt, gelden de Didam-regels en het gelijkheidsbeginsel niet als een overheidslichaam een redelijke en objectieve rechtvaardiging heeft om – bijvoorbeeld op grond van haar beleid – één gegadigde te selecteren? De Hoge Raad geeft wat dat laatste betreft aan dat een overheidslichaam ruimte toekomt om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen. Ook oordeelt de Hoge Raad (opnieuw) dat een overheidslichaam bij een voornemen tot verkoop van een onroerende zaak door datzelfde overheidslichaam gebonden is aan de Didam-regels. Daaruit lijkt te volgen dat een overheidslichaam bij privaatrechtelijk handelen hoe dan ook de Didam-regels in acht moet nemen, ook als er een objectieve rechtvaardiging bestaat in het verschil van behandeling. Dat zou betekenen dat een overheidslichaam zowel bij gelijke als ongelijke gevallen mededingingsruimte en transparantie moet bieden, tenzij er sprake is van de uitzonderingsgrond op de Didam-regels. In dat laatste geval dient een overheidslichaam – conform Didam I – slechts mededingingsruimte en transparantie te bieden bij de publicatie van de beoogde verkoop. AG Snijders heeft de Hoge Raad opgeroepen om duidelijkheid te geven over de toepassing van (de uitzondering op) de Didam-regels en om de reikwijdte van Didam I te beperken. De Hoge Raad heeft nu alleen maar duidelijkheid gegeven over de sanctie bij niet-naleving van de Didam-regels (te weten: de onrechtmatige daad), maar laat de daadwerkelijke grondslag voor het bestaan van Didam-regels – helaas – onderbelicht. De beurt is nu aan het Gerechtshof Den Haag. We houden u op de hoogte van het verdere verloop.   Heeft u vragen over dit Didam II-arrest, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.