aanbesteding

Aanbestedingsrecht

Het team aanbestedingsrecht bestaat uit ervaren aanbestedingsadvocaten. Het team biedt diepgaande expertise rondom alle onderdelen van het aanbestedingsproces. Van het begin tot het einde van de procedure en ook gedurende de uitvoering van een opdracht. Het team treedt op voor opdrachtgevers en opdrachtnemers en begrijpt de complexiteit van aanbestedingsprocedures. Het team biedt juridisch advies dat is afgestemd op de specifieke behoeften van onze cliënten.

Het team begeleidt complexe en/of politiek gevoelige aanbestedingsprocedures van begin tot eind. We adviseren over de inrichting van de aanbesteding, stellen aanbestedingsdocumenten inclusief de contracten op, kijken mee bij het beantwoorden van vragen van inschrijvers, bieden begeleiding bij bezwaren door inschrijvers en stellen de gunningsbrieven op. Daarnaast adviseren we aanbestedende diensten bij het helder formuleren van inkoop- en aanbestedingsbeleid, over de toepassing en naleving van het beleid.  Verder adviseren we aanbestedende diensten met betrekking tot de rechtmatigheid van bestedingen.  

Formeel geen Aanbestedingsrecht, maar wel verwant. We helpen u bij initiatieven voor gronduitgifte en discussies met overheden over het Didam-arrest. Dat arrest gaat over het openbaar uitzetten van onroerende zaken door de overheid als grondeigenaar, maar ook voor aanverwante kwesties als erfpacht en verhuur.  
Wij staan klaar om onze cliënten van strategisch juridisch advies te voorzien op het gebied van de begeleiding van aanbestedingsprocedures, het opstellen en/of toetsen van aanbestedingsdocumenten, het beoordelen van inschrijvingen, het voeren van bezwaarprocedures en het eventueel procederen bij de rechter (Raad van Arbitrage, burgerlijke rechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts). Dankzij onze ruime ervaring aan zowel de opdrachtgevers als de opdrachtnemers kant, kunnen wij u optimaal adviseren. 

Dankzij onze diepgaande kennis en begrip van zowel nationale als Europese aanbestedingsregelgeving, kunnen wij ervoor zorgen dat onze cliënten (blijven) voldoen aan wet- en regelgeving en risico’s minimaliseren. Wij streven ernaar om praktische oplossingen te bieden die de zakelijke doelstellingen van onze cliënten ondersteunen, terwijl we tegelijkertijd juridische integriteit waarborgen.  

Bij een aanbesteding spelen zaken als staatssteun en mededinging vaak een rol. Daarom werken wij nauw samen met collega’s met andere specialisaties. Door te werken in multidisciplinaire teams, kunnen wij cliënten over alle aspecten en in elke fase van de aanbesteding adviseren en bijstaan. 

Hiervoor kunt u bij ons terecht

Wij begeleiden de hele aanbesteding, zodat u de zekerheid heeft dat de procedure correct en soepel verlopen. We adviseren over de inrichting van de aanbesteding, kijken mee bij het beantwoorden van vragen van inschrijvers  en begeleiden bij het opstellen van contracten met  inschrijvers. 

Uiteraard helpen wij ook om zicht te krijgen in de juridische kaders van uitzonderingen op een aanbestedingsplicht. Bijvoorbeeld als u samenwerkt met andere gemeenten, werkt volgens een in-house constructie of een partij het alleenrecht wil geven om voor uw organisatie te werken. 

 

Als tegen u als aanbestedende dienst een procedure wordt aangespannen staan wij u bij. Dat kan een kort geding procedure zijn, maar ook een bodemprocedure of een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. 

Daarnaast helpen wij inschrijvers die menen dat een onjuiste gunning heeft plaatsgevonden. Samen brengen wij in kaart of een gunning rechtmatig is gegaan en welke vervolgstappen u mogelijk kunt nemen. 

Indien gewenst kan ons Team Aanbesteding uw aanbestedingsdocumenten toetsen op relevante wet- en regelgeving. WZijn de voorwaarden van de aanbesteding objectief, proportioneel en transparant, zijn de geschiktheids- en gunningcriteria eenduidig en helder geformuleerd en voldoet de aanbesteding aan de Aanbestedingswet en Gids Proportionaliteit. 

Ook adviseren wij aanbestedende diensten bij het helder formuleren van inkoop- en aanbestedingsbeleid en over toepassing en naleving van het beleid.   

Bel: 0172-503 250

Publicaties

Dewi Britsemmer 2
Dewi Britsemmer
Advocaat
Aanbesteders opgelet! Aandachtspunten voor het jaar 2024
Het nieuwe jaar is inmiddels alweer in volle gang. Des te belangrijker is het dat aanbestedende diensten zich bewust zijn van de inkoop- en aanbestedingsrechtelijke aspecten en ontwikkelingen voor 2024. In deze blog geven wij een overzicht van deze aspecten en ontwikkelingen. Van belang is dat aanbestedende diensten interne (beleids)documenten, zoals bijvoorbeeld het inkoop- en aanbestedingsbeleid, herzien en actualiseren zodat (óók) in 2024 wordt gehandeld in overeenstemming met de wet- en regelgeving op dit gebied. Gewijzigde drempelbedragen Eén keer in de twee jaar worden de Europese drempelbedragen gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2024 gelden voor de periode 2024-2025 de drempelbedragen zoals bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. De meeste bedragen zijn omhoog gegaan. De nieuwe drempelbedragen gelden voor opdrachten die vanaf 1 januari 2024 worden aangekondigd. Voor opdrachten die vóór 1 januari 2024 zijn aangekondigd, geldt dat de drempelbedragen die golden voor de periode 2022-2023 moeten worden toegepast. Wetsvoorstel voor verbeteren rechtsbescherming bij aanbesteden Het wetsvoorstel voor het verbeteren van de rechtsbescherming bij aanbesteden is op 18 juli 2023 ter consultatie gepubliceerd. Aanbestedende diensten, ondernemers en andere belanghebbenden hadden tot 28 september 2028 om op het wetsvoorstel te reageren. Inmiddels is het wachten op het verslag over de resultaten van de consultatie waaruit ook zal volgen hoe de resultaten van de consultatie zijn verwerkt in het wetsvoorstel. De verwachting is dat we in 2024 meer zullen horen over en rondom het wetsvoorstel. In het wetsvoorstel zijn verschillende wijzigingen opgenomen die tot doel hebben om de rechtsbescherming van ondernemers in aanbestedingsprocedures te verbeteren. De voorgestelde wijzigingen betreffen onder andere: een verplichte klachtenregeling met een onafhankelijk klachtenloket voor aanbestedende diensten; een gewijzigde (en stevigere) rol voor de Commissie van Aanbestedingsexperts; gewijzigde termijnen bij klachtenafhandeling; een onderbreking van de Alcateltermijn indien (tijdig) een klacht wordt ingediend; de uitbreiding van de motiveringsplicht van aanbestedende diensten; een registratie- en rapportageplicht van klachten voor lagere overheden (provincies en gemeenten) Het Didam-arrest Hoewel zuivere gronduitgifte door de overheid tot op heden buiten het bereik van het aanbestedingsrecht valt, is het toch van belang om nog even kort stil te staan bij de ontwikkelingen op het gebied van het Didam-arrest. In zijn uitspraak van 22 maart 2023 oordeelde de voorzieningenrechter van rechtbank Midden-Nederland dat een overeenkomst die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand is gekomen nietig is. Tot een ander oordeel kwam het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 4 april 2023: een overeenkomst die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand is gekomen, is vernietigbaar.  Het voorgaande heeft geleid tot veel onduidelijkheid en vragen. De prejudiciële vragen die de rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 24 mei 2023 aan de Hoge Raad voorlegden, waren dan ook meer dan welkom. Uit een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 15 december 2023 blijkt echter dat deze vragen niet aan de Hoge Raad zullen worden gesteld. De procedure is namelijk ingetrokken. Dat betekent dat de onduidelijkheid omtrent de rechts(on)geldigheid van overeenkomsten die in strijd met de regels uit het Didam-arrest tot stand zijn gekomen voorlopig nog niet zal worden opgehelderd. Het is nu wachten op het oordeel van de Hoge Raad in het cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (dit betreft de bodemprocedure in de oorspronkelijke Didam-zaak). Aanbestedingsplicht woningcorporaties Het is al enige tijd stil rondom het standpunt van de Europese Commissie dat Nederlandse woningcorporaties op grond van Richtlijn 2014/24/EU moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst en aldus moeten voldoen aan de Europese aanbestedingsregels.  De laatste ontwikkeling op dit punt dateert alweer van 9 juni 2021, de datum waarop de Europese Commissie een ‘’met redenen omkleed advies’’ (een formeel verzoek en laatste sommatie om aan de Europese aanbestedingsregels te voldoen) aan Nederland heeft verzonden. Inmiddels staat het de Europese Commissie vrij om de zaak voor te leggen aan het Hof van Justitie voor de Europese Unie. Dat is echter nog niet gebeurd. Het is belangrijk dat woningcorporaties de ontwikkelingen en het verdere verloop van de discussie in de gaten (blijven) houden. Niet kan worden uitgesloten dat de Europese Commissie de zaak op termijn aan het Hof van Justitie voor de Europese Unie voorlegt. Gelet daarop is ook het advies aan woningcorporaties om in overeenkomsten een voorziening in te bouwen voor het geval dat woningcorporaties gedurende de looptijd van de overeenkomst aanbestedingsplichtig worden. Hoe nu verder? De besproken wijziging ten aanzien van de drempelbedragen en de ontwikkelingen op het gebied van de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen, het Didam-arrest en de aanbestedingsplicht van woningcorporaties maken het noodzakelijk dat interne (beleid)documenten, procedures en handelswijzen worden geëvalueerd en geactualiseerd. Wij denken graag met u mee.
Niek Hoogwout 1
Niek Hoogwout
Advocaat
DIDAM: (n)iets aan de hand?
DIDAM en RHENEN: Didam is een plaats aan de A12, gelegen ten zuidoosten van Arnhem. Rhenen is een ongeveer even grote plaats ten westen van Wageningen, aan de Neder-Rijn. Wat beide plaatsen gemeen hebben is het zogenaamde Didam-arrest. HET DIDAM-ARREST  Eind 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen zoals grondverkoop, verhuur of erfpacht gehouden zijn om mededingingsruimte te bieden aan alle potentiële gegadigden in de vorm van een openbare selectieprocedure. Dit volgt uit het gelijkheidsbeginsel in artikel 3:14 BW. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om aan de hand van een objectieve openbare toetsbare selectieprocedure mededingingsruimte te bieden aan iedere potentiële gegadigde. Een ‘mini aanbesteding’.  Enkel in gevallen waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd kan worden dat er maar één serieuze gegadigde is, kan een overeenkomst worden gesloten zonder voorafgaande selectieprocedure. Het voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde dient dan wel tijdig voordien gepubliceerd en gemotiveerd te worden.  Het Didam-arrest leverde direct nadien een stroom van rechtspraak op, maar liet ook nog diverse vragen open. De Hoge Raad liet zich in het Didam-arrest, bijvoorbeeld, niet uit over de vraag wat het rechtsgevolg is als er in strijd met het Didam-arrest gehandeld is en tot hoe ver dat terug werkt. Zijn overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn afgesloten nietig of vernietigbaar of geen van beide?   Daar is recent, kort na elkaar, in twee uitspraken over geoordeeld met een verschillend resultaat. De ene uitspraak had betrekking op een oude brandweer locatie in Rhenen en de andere uitspraak had betrekking op het (inmiddels bekende) voormalige gemeentehuis Didam.  NIETIG  Op 22 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een koopovereenkomst die tot stand is gekomen zonder dat voldaan is aan de voorwaarden vanuit het Didam-arrest nietig is.  Waar ging het om? Vanaf 2014 werd er in de gemeenteraad van Rhenen gesproken over een nieuwe invulling van de oude brandweerkazerne in het historische centrum van Rhenen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente een marktverkenning gehouden en gesproken met diverse lokale ondernemers en instellingen over overname en herontwikkeling van het monumentale pand. Uiteindelijk bleef in 2018 de Stichting ’t Brandweer (: de Stichting) als enige gesprekspartner over. De gemeente heeft vervolgens het overleg met de Stichting voortgezet en afspraken gemaakt over verkoop van de kazerne aan de Stichting. Die afspraken heeft de gemeente medio 2020 uitgewerkt in een door de Stichting getekende koopovereenkomst van de oude brandweerkazerne. Alhoewel het pand toen nog niet aan de Stichting geleverd was, ging de Stichting vanaf dat moment enthousiast aan de slag met de voorbereidingen om het pand op te knappen. Begin 2023 heeft de gemeente Rhenen vervolgens het voornemen gepubliceerd om de oude brandweerkazerne aan de Stichting te verkopen. In de aankondiging werd vermeld dat derden die daar bezwaar tegen hadden een kort geding moesten beginnen. Naar aanleiding van de publicatie begint een derde die het pand ook wil kopen een kort geding. De derde was niet bekend met het voorafgaande overleg en eist in het kort geding dat de gemeente Rhenen wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst uit 2020 met de Stichting.  De rechter in kort geding wijst de vordering toe. Geoordeeld wordt dat het Didam-arrest ook ziet op overeenkomsten van vóór de datum van het Didam-arrest. Vervolgens oordeelde de rechter dat de gemeente geen mededingingsruimte heeft geboden zoals bedoeld in het Didam-arrest, zodat de derde daar als geïnteresseerde tegen kan protesteren. De rechter oordeelde tenslotte dat gevolg van het niet houden van een selectieprocedure is dat de koopovereenkomst met de Stichting nietig is. De rechter baseert dat oordeel op het gegeven dat het gelijkheidsbeginsel waar het Didam-arrest op is gebaseerd een dwingende bestaande wettelijke regeling betreft, die de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst met de Stichting volgens de rechter nietig is, juridisch geacht wordt nooit bestaan te hebben.  VERNIETIGBAAR  Enkele dagen later, op 4 april 2023, oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders, namelijk dat bij handelen in strijd met het Didam-arrest vernietiging op zijn plaats is.   Die zaak had betrekking op dezelfde feiten als waar het Didam-arrest op gebaseerd is. Geoordeeld werd dat met het masterplan beleid was gemaakt om supermarkten in het centrum van Didam te vestigen en dat het oude gemeentehuis daarvoor ook een optie was. Desondanks had de gemeente Didam met maar één partij overleg gevoerd. Geoordeeld werd dat die partij niet de enige serieuze gegadigde was. Omdat de gemeente ten onrechte geen mededingingsruimte had geboden, oordeelde het Hof dat gehandeld is in strijd met het Didam-arrest. Het gevolg daarvan is volgens het Hof dat de overeenkomst vernietigd moet worden, omdat dat ook de sanctie bij het Aanbestedingsrecht is en ook omdat de Hoge raad in 1999 had geoordeeld dat een overeenkomst gesloten in strijd met het Aanbestedingsrecht niet nietig is (zie hierna). De overeenkomst bestaat dan niet meer vanaf het moment van vernietigen. Ten slotte werd geoordeeld dat de gemeente Didam onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met de door de gemeente beoogde koper te sluiten zonder eerst een openbare selectieprocedure doorlopen te hebben.  UNETO/DE VLIERT  Er zijn dus kort na elkaar twee uitspraken gewezen waarbij geoordeeld werd dat een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest is afgesloten aangetast kan worden. De vraag komt op of dat (altijd) de juiste uitkomst is. Op 22 januari 1999 heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert namelijk geoordeeld dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst niet nietig is.   Op basis van het arrest Uneto/De Vliert wordt door diverse geleerden aangenomen dat schending van de norm in het Didam-arrest geen nietigheid tot gevolg heeft, omdat de strengere aanbestedingsregels niet de strekking zouden hebben om de geldigheid van een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten rechtshandeling aan te tasten. Dan zou het raar zijn als dat bij strijd met het Didam-arrest wel het geval zou zijn.  In 1999 hadden we echter nog geen Aanbestedingswet. Na wijziging van de Aanbestedings- en Rechtsbeschermingsrichtlijn is in artikel 4.15 Aanbestedingswet bepaald dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst tot uiterlijk zes maanden na het sluiten van de strijdige overeenkomst vernietigbaar is. Oudere overeenkomsten blijven dan in stand. Zou dat niet ook bij overeenkomsten waar het Didam-arrest van toepassing moeten zijn vanwege de rechtszekerheid? Een termijn na het sluiten van een overeenkomst kan echter ongewenste effecten hebben die haaks op de strekking van het Didam-arrest staan.   HOE NU VERDER  Juridisch geleerde schrijvers hebben op grote schaal commentaar gegeven op beide uitspraken, met name op de uitspraak over de brandweerkazerne in Rhenen. Sindsdien is er weinig nieuwe rechtspraak verschenen. Het wachten is daarom nu op een opvolgende uitspraak van de Hoge Raad of de politiek. Voor de rechtszekerheid wordt dan hopelijk bevestigd dat de uitspraak Uneto/De Vliert nog steeds geldend is, zodat duidelijk is wat er van overheden wordt verlangd en wat gegadigden mogen verwachten en kunnen doen en of en zo ja, tot wanneer een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest wordt gesloten aangetast kan worden. We houden u uiteraard op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.  VRAGEN  Heeft u vragen over het Didam-arrest of andere bouw- of vastgoed gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout, [email protected], 0643829762 of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.
Niek Hoogwout 1
Niek Hoogwout
Advocaat
Aanbestedingsrecht/ verbintenissenrecht: inschrijving onder voorwaarden?
Het ene recht is het andere niet? Bij een aanbesteding is een inschrijving onder voorwaarden ongeldig. Bij het contracten-/verbintenissenrecht kan een verbintenis onder voorwaarden worden verricht. Introductie Het verschil tussen het Aanbestedingsrecht en het Verbintenissenrecht kan tot discussie lijden als de vraag zich voordoet of er na een aanbesteding een overeenkomst is gesloten. Casus Er was eens een gemeente die een ontwikkelaar zocht om – voor eigen rekening en risico – drie woontorens, een parkeergarage en de omliggende openbare ruimte te ontwikkelen, waaraan de openbare ruimte met infrastructuur terug geleverd zou worden aan de gemeente. Met het oog daarop had de gemeente een aanbesteding uitgeschreven. Bij de aanbesteding had de gemeente twee concept-overeenkomsten gevoegd, die de inschrijver bij gunning ongewijzigd diende te ondertekenen. De gemeente zou die overeenkomsten aangaan met de winnaar van de aanbesteding. Ontwikkelaar VW heeft op de aanbesteding ingeschreven. VW wordt daarna aangewezen als winnaar van de aanbesteding, waarna de gemeente de opdracht definitief aan VW gunt. Overeenkomst (niet) tot stand gekomen Vervolgens ontstaat discussie tussen partijen of door aanvaarding van de inschrijving van VW een overeenkomst op basis van de stukken bij de aanbesteding tot stand is gekomen. Die discussie wordt veroorzaakt door een begeleidende brief van VW bij de inschrijving. Een voorwaardelijke inschrijving is in het Aanbestedingsrecht niet toegestaan. Op basis van de begeleidende brief had de gemeente de inschrijving van VW niet ongeldig verklaard. Kan VW dan toch nog onder de overeenkomst uitkomen? Voorwaarde? Volgens VW was er door de begeleidende brief sprake van een voorwaardelijke inschrijving/ voorwaardelijk aanbod. In de begeleidende brief stipt VW aan dat enkele vragen die voor de aanbesteding gesteld zijn niet beantwoord zouden zijn. Daarnaast geeft VW aan dat ze er om die reden vanuit gaat dat ze met de gemeente kan overleggen over aanpasisng van de overeenkomsten voor wat betrfet stikstof, wie de vergunningen moet verkrijgen en parkeren. Aanbestedingsrecht De Voorzieningenrechter oordeelt dat het Aanbestedingsrecht in deze zaak niet van belang is, omdat de gemeente de opdracht al definitief had gegund. Dat lijk wat kort door de bocht. Het vonnis is summier, waardoor o.a. onbekend is wart de voorwaarden voor inschrijven waren, of er andere inschrijvers waren, of VW vragen heeft gesteld over het nu voorliggende probleem bij de inlichtingen en of VW daarna heeft aangegeven dat bepaalde vragen niet (voldoende) beantwoord zouden zijn. Feit is in ieder geval dat een en ander VW niet weerhouden heeft om in te schrijven (met een begeleidende brief). Verbintenissenrecht Door definitief te gunnen aanvaardt de opdrachtgever in principe het aanbod van een inschrijver, alleen moet het aanbod dan wel aansluiten op de uitvraag/aanvaarding. Daar schort het volgens de  Voorzieningenrechter in deze zaak aan. Volgens de Voorzieningenrechter had de gemeente uit de begeleidende brief moeten begrijpen dat het een voorwaardelijke inschrijving betrof, omdat VW eerst duidelijkheid wilde krijgen – overeenstemming wilde bereiken – over onderdelen in de te sluiten overeenkomst. Volgens de Voorzieningenrechter betroffen dat essentiëe onderdelen van de te sluiten overeenkomst. Om die reden had het volgens de Voorzieningenrechter voor de gemeente duidelijk moeten zijn dat VW (nog) niet de wil had om de concept overeenkomsten te sluiten, maar dat VW daar alleen toe bereid was als de inhoud daarvan werd aangepast. Volgens de Voorzieningenrechter was dat voor de gemeente ook duidelijk, omdat na gunning gedurende langere tijd gesproken is over aanpassing van de overeenkomst en de gemeente nog een finaal aanbod heeft gedaan. Geoordeeld wordt daarom dat er geen overeenkomst is tot stand gekomen. In het vonnis wordt in dat kader geoordeeld dat sprake was van een voorwaardelijk aanbod in de zin van artikel 6:21 BW. Dat lijkt echter niet juist, omdat artikel 6:21 BW een regeling geeft voor toekomstige onzekere gebeurtenissen die afhankelijk zijn van – bijvoorbeeld – een opschortende of ontbinden voorwaarde. Dat was in dit geval echter niet aan de orde. Denk vooruit Met de uitspraak ontstaat in zekere zin de zelfde situatie als dat de gemeente de inschrijving ongeldig had verklaard. De gemeente is terug bij af en moet wellicht een nieuw aanbesteding houden en VW staat met lege handen. Beide partijen schieten hier niets mee op. Wat kan je met deze uitspraak? Wees helder en duidelijk bij de uitvraag. Stel op voorhand vragen als zaken onduidelijk zijn. Ook als een antwoord onduidelijk is of blijft. Controleer bij inschrijving of voldaan wordt aan de gestelde eisen. Controleer na de aanbesteding of de inschrijvingen compleet zijn en voldoen aan de eisen zoals gesteld bij de aanbesteding. Zo niet, leg de betreffende inschrijving dan terzijde als ongeldig. Contact Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem vrijblijvend contact op met Niek Hoogwout of een van onze andere aanbesteding specialisten.  De uitspraak zelf lezen? Zie: ECLI:NL:RBMNE:2023:1338 (bron: uitspraken.rechtspraak.nl).
Niek Hoogwout 1
Niek Hoogwout
Advocaat
Omgaan met het Didam-arrest: een stappenplan voor overheden
We zijn ruim één jaar verder sinds het Didam-arrest door de Hoge Raad werd gewezen. Ondanks het feit dat inmiddels flink wat lagere rechtspraak over dit thema is verschenen, blijven overheden en marktpartijen worstelen met de toepassing van het Didam-arrest in de praktijk. Wel of niet publiceren, openbare selectieprocedure of de enige serieuze gegadigde, wel of geen vervaltermijn opnemen…? Het blijft aftasten. In de praktijk gaat het nog weleens mis, zo blijkt ook uit de rechtspraak. Het ontbreekt overheden en marktpartijen aan concrete en vooral praktische handvatten. Om die reden hebben wij een stappenplan opgesteld dat van pas kan komen bij de uitgifte van onroerende zaken door de overheid. 1. MARKTINVENTARISATIE Voordat kan worden bepaald of de hoofdregel of juist de uitzonderingsregel uit het Didam-arrest bij de uitgifte van een onroerende zaak door de overheid moet worden gehanteerd, moet eerst worden beoordeeld om wat voor soort uitgifte het gaat en of er mogelijk meerdere geïnteresseerde partijen bestaan voor de uit te geven onroerende zaak. In dat kader zijn de volgende vragen van belang. 1.1 Geeft een overheidslichaam op privaatrechtelijke wijze één of meer onroerende zaken uit (bijv. koop, huur, (erf)pacht, bruikleen of privaatrechtelijke uitgifte anderszins)? Ja? Ga door naar vraag 1.2. Nee? Het Didam-arrest is niet van toepassing. 1.2 Is het overheidslichaam bekend met meerdere potentiële gegadigden voor de onroerende zaak (al dan niet door een eerder uitgevoerde marktinventarisatie)? Ja? Ga door naar vraag 1.4. Nee? Ga door naar vraag 1.3. 1.3 Valt redelijkerwijs te verwachten dat er meerdere potentiële gegadigden zullen zijn voor de onroerende zaak? Ja? Ga door naar vraag 1.4. Nee? Ga door naar vraag 1.5. 1.4 Bestaan er objectieve, toetsbare en redelijke criteria op grond waarvan deze kring van potentiële gegadigden kan worden beperkt tot slechts één serieuze gegadigde? Ja? Ga door naar kopje 2 (‘Aankondigen van de enige serieuze gegadigde’). Nee? Er zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Ga door naar kopje 3 (‘Openbare selectieprocedure’). 1.5 Is er één geïnteresseerde partij voor de uit te geven onroerende zaak? Ja? Ga door naar kopje 2 (‘Aankondigen van de enige serieuze gegadigde’). Nee? Er zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Ga door naar kopje 3 (‘Openbare selectieprocedure’). 2. AANKONDIGEN VAN DE ENIGE SERIEUZE GEGADIGDE Wanneer je als overheidslichaam op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria hebt kunnen constateren dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde voor de uit te geven onrorerende zaak, kan gebruik gemaakt worden van de uitzonderingsregel die in het Didam-arrest is geformuleerd. In dat geval moet de voorgenomen uitgifte van de onroerende zaak aan deze gegadigde publiekelijk kenbaar worden gemaakt. De aankondiging van de voorgenomen uitgifte moet in elk geval aan de volgende vereisten voldoen: Openbaar karakter, zodat iedereen daarvan kennis kan nemen (online of offline); Tijdige plaatsing van de aankondiging, voorafgaand aan de uitgifte van de onroerende zaak; Omschrijving van de uit te geven onroerende zaak; Omschrijving van de enige serieuze gegadigde; Motivering met objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit blijkt dat deze partij de enige serieuze gegadigde is; Een beschrijving van de mogelijkheden voor derden om te klagen of beroep in te stellen tegen de voorgenomen uitgifte aan de enige serieuze gegadigde; Een termijn voor derden waarbinnen de genoemde rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. 3. OPENBARE SELECTIEPROCEDURE Wanneer je als overheidslichaam hebt geconstateerd dat er meerdere (potentiële) gegadigden bestaan voor de uit geven onroerende zaak, moet op grond van de hoofdregel uit het Didam-arrest een openbare selectieprocedure worden georganiseerd. De selectieprocedure kan op veel verschillende manieren worden vormgegeven; overheidslichamen hebben daarin beleidsvrijheid. Of nu wordt gekozen voor een lotingsyteem, een selectie op basis van prijs (hoogste bod) of een ander soort selectieprocedure: er is veel mogelijk, mits de procedure aan enkele essentiële basisvereisten voldoet. In de te organiseren selectieprocedure moeten in ieder geval de volgende onderdelen terugkomen: Er moet een passende mate van openbaarheid worden verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure moet het overheidslichaam duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken; Het overheidslichaam moet openbaarheid bieden op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen (online of offline). De in de selectieprocedure gehanteerde criteria op basis waarvan wordt geselecteerd moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Er moeten redelijke termijnen worden gehanteerd voor het inschrijven op de selectieprocedure en het aanleveren van stukken (afhankelijk van hoeveel er van marktpartijen wordt gevraagd). Er moet aan de andere deelnemers (die de selectieprocedure niet hebben ‘gewonnen’) een termijn worden geboden om te klagen of beroep in te stellen tegen de beoogde uitgifte van een onroerende zaak aan de ‘winnende’ deelnemer. Tot slot Het nemen van de noodzakelijke ‘Didam-stappen’ hoeft niet te leiden tot een (ernstige) vertraging van een voorgenomen uitgifte van overheidsgrond of -vastgoed. Goed beleid en een gestroomlijnd proces kunnen eraan bijdragen dat de op grond van het Didam-arrest te organiseren procedure binnen enkele weken met succes kan worden doorlopen. Wij hebben ruime ervaring met het vormgeven en begeleiden van de hiervoor omschreven procedures en staan u graag met raad en daad bij. Neem daarvoor contact op met Niek Hoogwout.
Dewi Britsemmer 2
Dewi Britsemmer
Advocaat
De jaarrekening en accountantscontrole in het aanbestedingsrecht. Een nieuwe ontwikkeling en aandachtspunten
Elk jaar dienen aanbestedende diensten hun uitgaven te verantwoorden. Per 1 januari 2023 zijn decentrale overheden (gemeenten, provincies en waterschappen) verplicht om zelf een rechtmatigheidsverantwoording op te nemen in hun jaarrekening. De accountant controleert die jaarrekening en de bijbehorende rechtmatigheidsverantwoording vervolgens op getrouwheid. Daaronder vallen ook aanbestedingen. Wat houdt deze ontwikkeling precies in? En met welke aandachtspunten dienen aanbestedende diensten nog meer rekening te houden? De rechtsmatigheidsverantwoording (decentrale overheden) Op 1 januari 2023 is de Wet versterking decentrale rekenkamers (Wvdr) in werking getreden. Als gevolg daarvan zijn het college van burgemeester en wethouders bij een gemeente, het college van gedeputeerde staten bij een Provincie en het dagelijks bestuur van een waterschap voortaan verplicht om in de jaarrekening zelf verantwoording af te leggen over de naleving van de regels die relevant zijn voor het financiële reilen en zeilen van de organisatie, waaronder ook de naleving van de voorwaarden van subsidies en Europese aanbestedingen. Deze verplichting brengt concreet met zich mee dat decentrale overheden voortaan zelf een oordeel over de financiële rechtmatigheid van uitgaven moeten vellen en de uitkomsten van de interne controle ook moeten vastleggen en daarover moeten rapporteren. De accountant controleert de jaarrekening en bijbehorende rechtmatigheidsverantwoording in de nieuwe situatie alleen nog op getrouwheid. De accountant kijkt dus nog wel of de rechtmatigheidsverantwoording ‘juist’ is. De verplichting met betrekking tot de rechtmatigheidsverantwoording is voor gemeenten en provincies in werking getreden op 1 januari 2023 en geldt vanaf verslagjaar 2023. Voor de waterschappen treedt de wijziging van de rechtmatigheidsverantwoording op 1 januari 2025 in werking, vanaf het verslagjaar 2025. De controleverklaring rechtmatigheid door accountants Indien sprake is van een aanbestedende dienst, niet zijnde een decentrale overheid, zal de accountant nog steeds een oordeel vellen over de financiële rechtmatigheid van uitgaven en daarover verslag uitbrengen. Bent u benieuwd naar de wijze waarop de accountantscontrole op de aanbestedingsrechtmatigheid door accountants wordt uitgevoerd? Raadpleeg in dat geval de notitie van de Sectorcommissie Decentrale Overheden (SDO) van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants. In deze notitie wordt ingegaan op het verkrijgen van toereikende en geschikte controle-informatie rond het vaststellen van aanbestedingsrechtmatigheid in het geval van rechtmatigheidscontrole bij jaarrekeningen of andere financiële overzichten. Aandachtspunten bij aanbestedingsrechtmatigheid Om onrechtmatigheden in het aanbestedingsproces te voorkomen, is het van belang dat niet in strijd wordt gehandeld met formele vereisten en dat de inhoudelijke keuzes en ingenomen posities niet in strijd zijn met de Aanbestedingswet 2012. Als het gaat om aanbestedingsrechtmatigheid zijn er verschillende aandachtspunten waar een aanbestedende dienst (ook al in de voorbereidingsfase van een aanbesteding) rekening mee moet houden, zoals bijvoorbeeld: -De raming van de opdrachtwaarde Om te bepalen welke aanbestedingsprocedure moet worden toegepast (nationaal of Europees), moet de waarde van de opdracht worden geraamd. Opdrachten met een geraamde waarde boven de Europese drempelwaarden moeten in beginsel Europees worden aanbesteed. Het moment van het aankondigen van de opdracht of (als er geen aankondiging plaatsvindt) de uitvraag van de offerte is daarbij bepalend. Omdat sprake is van een berekende gok aan de voorkant, kan het voorkomen dat een aanbestedende dienst in haar raming uitkomt op een geraamde opdrachtwaarde die onder de toepasselijke Europese drempelwaarde ligt, maar dat de opdrachtwaarde gedurende de contractfase wijzigt waardoor de opdracht toch Europees ingekocht had moeten worden. Van belang is dat de aanbestedende dienst achteraf niet wordt afgerekend op zaken die zij niet kon voorzien. Als aan de voorkant een zorgvuldige raming is opgesteld op basis waarvan de keuze gemaakt kon worden voor een nationale procedure, blijft deze keuze gedurende de contractfase ook rechtmatig. De rechtmatigheid ‘verschiet’ in dat geval niet van kleur. -Het (onrechtmatig) verlengen van overeenkomsten Wil een aanbestedende dienst een contract verlengen, dan zal deze mogelijkheid wel in de oorspronkelijke overeenkomst moeten zijn opgenomen. Daarnaast moet bij de raming van de oorspronkelijke opdracht rekening zijn gehouden met een mogelijke verlenging. Het (jaarlijks) verlengen van een opdracht zonder aan te besteden en zonder dat dit in de overeenkomst geregeld is, valt onder het splitsingsverbod. Een opdracht mag niet in meerdere opdrachten gesplitst worden met als enkel doel om onder de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen uit te komen. Voor raamovereenkomsten geldt nog dat de looptijd in beginsel niet langer mag zijn dan vier jaar, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie die naar behoren is gemotiveerd (artikel 2.140 Aanbestedingswet 2012). Ook geldt dat als de maximale geraamde waarde van een raamovereenkomst is bereikt, de raamovereenkomst geen effect meer sorteert en opnieuw zal moeten worden aanbesteed. De maximale waarde van de raamovereenkomst mag alleen worden aangepast tijdens de uitvoering van de opdracht, als er geen sprake is van een wezenlijke wijziging en mits de opdrachtnemer hiervoor akkoord geeft. Dit volgt uit een arrest van het Hof van Justitie van 17 juni 2021. -Het wijzigen van de opdracht gedurende de contractfase Als een overheidsopdracht gedurende de aanbestedingsprocedure of de looptijd van de overeenkomst wezenlijk wijzigt, dan moet de opdracht opnieuw in de markt worden gezet met inachtneming van de aanbestedingsregels. In de Aanbestedingswet 2012 is in de artikelen 2.163 a tot en met g geregeld hoe wijzigingen van een lopende overeenkomst beoordeeld moeten worden. Contact Bestaan er discussies of vragen over de rechtmatigheidsverantwoording en/of de controle van de jaarrekening, neem dan contact op met Dewi Britsemmer of Niek Hoogwout.    
Rosalie Geurtsen 1
Rosalie Geurtsen
Advocaat
Aannemer: Plicht tot waarschuwen?
Moet een aannemer waarschuwen dat mogelijk een vergunning vereist is voor het werk? Deze vraag stond centraal in het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2022. De casus is als volgt. Opdrachtgever heeft met 3Bouw een overeenkomst gesloten voor onder andere de realisatie van een overkapping (pergola) inclusief hekwerk. In de overeenkomst is een onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de voor het werk benodigde vergunningen onherroepelijk zijn verkregen of niet nodig zijn, en de situatie dat de benodigde vergunningen nog niet onherroepelijk zijn of nog moeten worden aangevraagd. 3Bouw heeft de relevante gegevens ingevuld bij de situatie dat de benodigde vergunningen onherroepelijk zijn/niet benodigd zijn. Nadat het werk is opgeleverd, blijkt dat een omgevingsvergunning noodzakelijk was. De pergola en het hekwerk konden niet worden gelegaliseerd. Opdrachtgever moest de pergola en het hekwerk verwijderen en probeert de kosten voor het slopen en de tevergeefs gemaakte kosten voor de pergola en hekwerk te verhalen op 3Bouw. Waarschuwingsplicht De opdrachtgever stelt dat 3Bouw is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Volgens de opdrachtgever had 3Bouw haar erop moeten wijzen dat de werkzaamheden vergunningsplichtig konden zijn en heeft zij haar waarschuwingsplicht geschonden door dit niet te doen. Maar zonder succes. De rechtbank en het Hof zijn het niet met opdrachtgever eens. De waarschuwingsplicht heeft volgens het Hof betrekking op onjuistheden in de opdracht en het niet-aanvragen van een omgevingsvergunning valt daar niet onder. Dat behoort immers ook niet tot de primaire prestaties van de aannemer. Vergunningsperikelen Er is ook geen plaats voor een op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid gebaseerde waarschuwingsplicht. Gezien de ervaring van opdrachtgever in het verleden had de opdrachtgever namelijk bedacht moeten zijn op vergunningsperikelen. Bovendien blijkt uit het feit dat opdrachtgever navraag heeft gedaan bij de gemeente (en daar had vernomen dat het werk niet vergunningsplichtig was), dat opdrachtgever daar ook werkelijk bedacht op was. Het beroep op de waarschuwingsplicht slaagt dus niet en ook de andere vorderingen van opdrachtnemer worden afgewezen. De HR bekrachtigt dat oordeel (art. 81 lid 1 RO).  Conclusie Betekent dit dan dat een aannemer een opdrachtgever er nooit op hoeft te wijzen dat een omgevingsvergunning vereist is voor de uitvoering van het werk? Dat lijkt niet het geval. Dit is mede afhankelijk van de vraag of sprake is van een (impliciete) afspraak, de aannemer vaker met het bijltje hakt en de kennis en deskundigheid van de opdrachtgever. Contact Heeft u vragen over het het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2022, of over de informatieplicht van een aannemer? Neem dan contact op met Rosalie Geurtsen of Niek Hoogwout.