Ontwerp zonder titel (14)

Mededinging & EU

Het team mededinging & staatssteun bestaat uit ervaren advocaten en biedt diepgaande expertise rondom alle aspecten van het mededingings- en staatssteunrecht. Wij staan overheden, branche-organisaties en ondernemingen bij in Europeesrechtelijke vraagstukken. Dit varieert van juridische advisering bij onduidelijkheden bij toepassing van het recht tot aan bijstand bij een inval en/of handhaving door een toezichthouder (ACM, Europese Commissie, OLAF, Europees Openbaar Ministerie). 

Wij hebben ervaring met vaak complexe vraagstukken rondom fusietoezicht, misbruik van machtspositie en staatssteunregels en adviseren u over de best te volgen strategie. Waar nodig staan wij u bij voor zowel nationale rechters, als het Hof van Justitie van de EU. Wij ondersteunen u in contacten en/of procedures met betrokken toezichthouders.  

Binnen het team Europees recht beschikken wij over relevante expertise op onder meer het mededingingsrecht, staatssteunrecht, de wet markt en overheid, het aanbestedingsrecht en het Didam-arrest. Door te werken in multidisciplinaire teams, kunnen wij cliënten integraal adviseren en bijstaan.  

Hiervoor kunt u bij ons terecht

Wij adviseren ondernemingen over de inrichting van distributiekanalen binnen een internationale / Europese setting. Gedacht kan worden aan onder meer distributieovereenkomsten, franchiseovereenkomsten, agentuurovereenkomst. Wij toetsen samenwerkingsafspraken tussen concurrenten, licentie-overeenkomsten, toeleveringsovereenkomsten, onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, productieovereenkomsten en meer. 

Wij leggen graag aan u uit welke afspraken u wel en niet mag maken. Wij brengen in kaart of de afspraken in uw overeenkomst in overeenstemming zijn met het mededingingsrecht en denken graag mee over de toepassing van uitzonderingsgronden 

Naast het toetsen van overeenkomsten, adviseren wij ondernemingen en brancheverenigingen omtrent compliance met het mededingingsrecht. Wij adviseren omtrent (concurrentiegevoelige) informatie-uitwisseling tussen ondernemingen en/of binnen een branchevereniging, besluiten van een branchevereniging en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen om gedrag te coördineren. Ook staan wij u graag bij het opstellen van compliance-regelingen en/of het geven van cursussen en voorlichting aan uw organisatie en medewerkers om ongeoorloofde afspraken te voorkomen.

Fusies, overnames en joint ventures boven een bepaalde omvang moeten ter goedkeuring aan een mededingingsautoriteit voorgelegd worden. Of goedkeuring van de Autoriteit Consument en Markt, de Europese Commissie of de NZa nodig is, is afhankelijk van de omzet en/of de sector van de bij de fusie of overname betrokken ondernemingen. Wij brengen in kaart of sprake is van een meldingsplichtige concentratie en ondersteunen u bij het doorlopen van de meldingsprocedure. Tegenwoordig vindt onder de Foreign Subsidy Regulation en onder de Wet Vifo toetsing plaats van investeringen in bepaalde sectoren. Ook daarin kunnen wij u adviseren en begeleiden. Ten slotte staan wij ook voor u klaar als u bezwaar wilt maken tegen de fusie of overname van concurrenten. 

Overtreding van de mededingingsregels kan leiden tot hoge boetes, reputatieschade, bestuurdersaansprakelijkheid en schadevergoedingsprocedures. Wij staan voor u klaar als de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of andere (Europese) toezichthouders een onderzoek starten naar uw onderneming. Wij brengen de risico’s in kaart en adviseren over de te nemen stappen. Ook begeleiden wij u als u een klacht wilt indienen bij de ACM of Europese Commissie over een concurrent die zijn machtspositie misbruikt en/of over (verboden) kartelafspraken.

Staatssteun kan leiden tot oneerlijke concurrentie doordat de overheid een onderneming bevoordeelt, bijvoorbeeld in de vorm van subsidie, garantie, optie, grondtransactie, geldlening en belastingen. Om die reden is staatsteun in beginsel verboden, tenzij sprake is van een uitzondering. Een overeenkomst in strijd met de staatssteunregels leidt in beginsel tot nietigheid van de afspraken. Dat kan ertoe leiden dat jaren na het sluiten van een overeenkomst, ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan met schade voor alle betrokken partijen. De Europese Commissie controleert in de eerste plaats de uitvoering van staatssteun, maar ook bij de civiele rechter wordt geprocedeerd over (de gevolgen van) onrechtmatige staatssteun.   

Wij helpen nationale en internationale ondernemingen, overheden en instellingen met praktische adviezen over de staatssteunregels. Zo brengen wij voor u in kaart of sprake is van staatssteun, hoe deze binnen de geldende kaders en uitzonderingen kan worden vorm gegeven om ongeoorloofde staatssteun te voorkomen en of u een voorgenomen steunmaatregel moet melden bij de Europese Commissie. Ook staan wij belanghebbenden bij die worden geschaad door mogelijk ongeoorloofde staatssteun aan concurrenten en/of andere ondernemingen. 

Het doel van de wet Markt en Overheid is om oneerlijke concurrentie door de overheid te voorkomen als zij economische activiteiten uitvoert. De wet omschrijft een aantal gedragsregels waaraan de overheid moet voldoen als zij met ondernemers concurreert. Deze regels gelden voor de Rijksoverheid, provincies, gemeenten, waterschappen, zelfstandige bestuursorganen en samenwerkingsverbanden tussen overheden. Wij helpen overheden met het correct toepassen van deze gedragsregels, advisering over toepassing van uitzonderingen in het algemene belang en staan ondernemers bij als zij vermoeden dat sprake is van oneerlijke concurrentie door de overheid.

Wij adviseren ook over alle overige aspecten van het Europese recht. Gedacht kan worden aan de toepassing en uitleg van verdragen, verordeningen, richtlijnen, mededelingen. Voorbeelden hiervan zijn de toepassing van de dienstenrichtlijn, (Russische) sanctiewetgeving en toepassing op ondernemers, financieel reglement van de Europese Commissie en agentschappen, vrij verkeerbepalingen (werknemers, kapitaal, vestiging, goederen). Wij hebben ervaring met Europese subsidieregels en ruime ervaring met betrokken instanties als de Europese Commissie, OLAF, agentschappen (REA, HaDEA). 

Bel: 0172-503 250

Publicaties

Pieter van den Oord 1
Pieter van den Oord
Advocaat
De nieuwe Europese drempelbedragen 2024/2025
Op 15 november 2023 heeft de Europese Commissie de nieuwe Europese drempelbedragen voor aanbesteden 2024 – 2025 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit is voor aanbestedende diensten van belang, aangezien de aanbestedingsrechtelijke drempels bepalen of een aanbestedende dienst de verplichting heeft om een Europese aanbestedingsprocedure te starten. Als de totaal geraamde waarde van een opdracht gelijk of hoger is dan het respectievelijke drempelbedrag, dan is de aanbestedende dienst gehouden tot een Europese aanbestedingsprocedure. Een aanbestedende dienst en de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zullen direct zien dat er sprake is van een verhoging van de Europese drempelbedragen voor de jaren 2024 en 2025. De nieuwe Europese drempelbedragen Concessies (artikel 8 Richtlijn 2014/23/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 5.382.000. Klassieke overheidsopdrachten (artikel 4 Richtlijn 2014/24/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €5.382.000,-. Het drempelbedrag voor leveringen en diensten door de centrale overheid betreft € 143.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €140.000,-. Het drempelbedrag voor leveringen en diensten door de decentrale overheid betreft € 221.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €215.000,-. Gesubsidieerde opdrachten (artikel 13 Richtlijn 2014/24/EU) Het drempelbedrag voor werken waarbij de aanbestedende dienst rechtstreeks meer dan 50% subsidieert betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €5.382.000,-. Het drempelbedrag voor diensten waarbij een aanbestedende dienst rechtstreeks meer dan 50% subsidieert betreft € 221.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €215.000,-. Sociale en andere specifieke diensten (artikel 4 sub d Richtlijn 2014/14/EU) Het drempelbedrag voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten blijft ongewijzigd. Voor 2024 en 2025 geldt daarom wederom het drempelbedrag van € 750.000. Water-, energie-, vervoer- en postsector (artikel 15 Richtlijn 2014/25/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 5.382.000. Het drempelbedrag voor leveringen, diensten en prijsvragen betreft € 443.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 431.000. Defensie en veiligheid (artikel 8 Richtlijn 2009/81/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 5.382.000. Het drempelbedrag voor opdrachten voor leveringen en diensten betreft € 443.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 431.000. Vragen? Heeft u vragen over de (nieuwe) Europese aanbestedingsdrempels of andere aanbesteding-gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Marnix van Hemert, [email protected], of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.
Monika Beck
Monika Beck
Advocaat
Staatssteun: een versoepelde toepassing van het zuiver lokaal karakter?
Een hotel en conferentiecentrum, geëxploiteerd door een internationaal actieve hotelketen, zonder (overwegend) internationale aspecten? Volgens de Europese Commissie en het Gerecht is het mogelijk! Dit blijkt uit een uitspraak van het Gerecht, waarin een besluit van de Europese Commissie omtrent een ingediende klacht over staatssteunverlening is beoordeeld. Volgens zowel de Commissie, als het Gerecht was in deze zaak geen sprake van staatssteun omdat de steun een zuiver lokaal karakter had. Dit is een zeldzame conclusie in het staatssteunland. Het is dan ook opmerkelijk dat deze conclusie wordt getrokken in relatie tot steun aan een hotel en conferentiecentrum. Hoe de Commissie en het Gerecht deze beslissing hebben onderbouwd, en wat dit betekent voor de toepassing van de staatssteunregels, leest u in dit bericht. De feiten In de Duitse gemeente Ingolstadt werd een conferentiecentrum met hotel gebouwd. Het eigendom van het conferentiecentrum lag bij de gemeente en dat van het hotel bij een private partij. Voor de exploitatie van het conferentiecentrum organiseerde de gemeente een aanbesteding. De opdracht is gegund aan Maritim, een internationaal actieve Duitse hotelketen. Ook de exploitatie van het hotel is uiteindelijk bij Maritim ondergebracht. Branchevereniging IGHOGA, die 14 hoteleigenaren en -exploitanten verenigt, was het niet met de bovenstaande gang van zaken eens. IGHOGA meende dat Maritim bij de exploitatie staatssteun ontving van de gemeente, onder andere in de vorm van een niet-marktconforme huurprijs. Om die reden diende IGHOGA een klacht in bij de Europese Commissie waarin de gemeente Ingolstadt werd beschuldigd van onrechtmatige staatssteunverlening. Het staatssteunverbod Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan: De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio; De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect). Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij deze door de Europese Commissie wordt goedgekeurd of een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun. Het oordeel inzake Maritim: geen interstatelijk effect Naar aanleiding van de klacht van IGHOGA heeft de Europese Commissie de vermeende steunmaatregel aan Maritim onderzocht. In haar staatssteunbesluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat in dit geval géén sprake is van staatssteun omdat geen non-marktconform voordeel is verstrekt en omdat een interstatelijk effect ontbreekt. IGHOGA kon zich niet in deze conclusie vinden, en maakte een procedure aanhangig bij het Gerecht waarin het besluit van de Commissie werd bestreden. Het Gerecht heeft het beroep echter verworpen omdat ook het Gerecht meent dat in dit geval een interstatelijk effect ontbreekt. De vermeende steunverlening heeft een zuiver lokaal karakter. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden: Het conferentiecentrum is klein qua oppervlakte, capaciteit en beschikbare zalen; Het verzorgingsgebied van het conferentiecentrum is zeer lokaal; Ingolstadt (de plaats waar het centrum zich bevindt) is niet groot en de evenementen die voor het conferentiecentrum zijn beoogd zijn erg lokaal. De kernactiviteiten van het centrum zijn evenementen en conferenties voor 50 tot 300 personen, grotendeels georganiseerd door scholen, lokale organisaties, de gemeente en andere regionale partijen; De activiteiten van het conferentiecentrum op nationaal niveau vertegenwoordigen slechts 0.41% van het totale aantal internationale deelnemers aan in Duitsland georganiseerde conferenties of evenementen; De inschrijvers op de aanbesteding betreffende de exploitatie van het conferentiecentrum waren in Duitsland gevestigd en voor het merendeel afkomstig uit Ingolstadt of de regio Ingolstadt. Doorgaans wordt slechts in incidentele gevallen geoordeeld dat een steunmaatregel een zuiver lokaal karakter heeft. Deze gevallen betreffen vaak kleinschalige begunstigden met een beperkt geografisch gebied, bijvoorbeeld amateur-sportverenigingen die niet in een grensregio gelegen zijn en steun ontvangen voor de bouw van een nieuw clubgebouw.[1] Over het algemeen is aan dergelijke gevallen geen enkele internationale component gekoppeld. Het staatssteunbesluit van de Europese Commissie inzake Maritim komt niet als verrassing. De Commissie heeft in diverse uitingen al laten weten dat zij beleidsmatig wat soepeler aankijkt tegen het oordelen of al dan niet sprake is van staatssteun in gevallen met beperkte internationale componenten. Een voorbeeld van deze uitingen is te vinden in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van art. 107 lid 1 VWEU (paragrafen 196-198). Tot op heden is deze koers van de Commissie echter niet gevolgd door het Gerecht en het Hof van Justitie. Deze gerechtelijke instanties hanteren doorgaans een ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Belangwekkend is daarom dat in het geval van Maritim, het oordeel van de Europese Commissie inzake het zuiver lokale karakter door het Gerecht wordt gevolgd/overgenomen. In deze zaak zijn immers internationale componenten aanwezig. Zo betreft het een conferentiecentrum met hotel. Over het algemeen trekken dergelijke faciliteiten in zekere mate internationale gasten en/of evenementen. Daarnaast is de begunstigde van de vermeende steun (Maritim) een internationaal actieve hotelketen. Volgens de Commissie en het Gerecht zijn deze grensoverschrijdende aspecten echter dusdanig klein, dat het conferentiecentrum als verwaarloosbare speler op de markt voor internationale conferenties gezien kan worden, waardoor steun aan dit conferentiecentrum geen interstatelijk effect heeft. Lessen voor de toekomst Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet staatssteun wordt verleend met bepaalde handelingen van overheidslichamen, blijft maatwerk vereist. Elke vermeende steunverlening dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. De uitspraak inzake Maritim verbreedt mogelijk de grenzen van deze beoordeling. De lijn van de Europese Commissie en de sanctionering door het Gerecht geven immers aan dat er vanuit het staatssteunperspectief meer ruimte is voor lokale steun, zelfs als er enig interstatelijk effect aan de orde blijkt te zijn. Een zekere mate van voorzichtigheid blijft echter geboden bij het oordelen dat sprake is van een zuiver lokaal karakter, in ieder geval totdat duidelijkere signalen worden gegeven in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof die erop duiden dat afstand genomen wordt van de jarenlange ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Wilt u meer weten over staatssteun? Of heeft u hulp nodig bij het beoordelen van bepaalde maatregelen in het licht van de staatssteunregels? Neem contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck. [1] Zie voor zuiver lokaal karakter bij sport- en vrijetijdsbesteding de Commissiebesluiten van 29 april 2015 SA.37963 en SA.38208.
Monika Beck
Monika Beck
Advocaat
Toename in toezicht op arbeidskartels
Afspraken tussen concurrenten zijn in beginsel verboden op grond van het kartelverbod. Lange tijd werd met name gehandhaafd op kartels met directe gevolgen voor de consument, zoals prijsafspraken of marktverdeling. Sinds kort vindt echter een verbreding van het toezicht plaats en worden ook kartels met betrekking tot de arbeidsmarkt gehandhaafd. Dit kan vergaande gevolgen hebben voor veel ondernemingen, maar speelt in het bijzonder ook bij brancheorganisaties die adviezen uitbrengen over lonen of werkgevers die afspraken maken of informatie delen over arbeidsvoorwaarden. Wat deze gevolgen zijn, en hoe handelen in strijd met het kartelverbod kan worden voorkomen, zetten wij voor u uiteen in deze blog Het kartelverbod Het kartelverbod is op nationaal niveau vastgelegd in art. 6 Mededingingswet (Mw) en op Europees niveau in art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Beide bepalingen verbieden ondernemingen om afspraken te maken in de vorm van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging beperken. Het is daarbij niet van belang of de partijen bij de afspraak de intentie hadden de mededinging te beperken. Ook afspraken die niet bedoeld zijn de mededinging te beperken, maar wel beperkingen tot gevolg hebben, vallen binnen het bereik van het kartelverbod. Daarnaast is voor toepassing van het kartelverbod een merkbare beïnvloeding van de mededinging vereist. Voor toepassing van art. 6 MW dient de Nederlandse markt of een deel daarvan beïnvloed te worden. Art. 101 VWEU is van toepassing bij beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie op de Europese interne markt. Schending van het kartelverbod heeft vergaande gevolgen. Allereerst, zijn afspraken die in strijd met het kartelverbod zijn gemaakt, nietig. De afspraken worden geacht nooit te hebben bestaan. Daarnaast heeft schending van het kartelverbod ernstige financiële gevolgen voor de deelnemers aan het kartel. Toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op nationaal niveau en de Europese Commissie op Europees niveau, kunnen hoge boetes opleggen bij schending. Ook kunnen marktdeelnemers die schade hebben geleden door een kartel, schadevergoedingen vorderen. Kartels op de arbeidsmarkt Ook op de arbeidsmarkt vindt mededinging plaats. Werkgevers concurreren onderling om de werving van de beste werknemers en kunnen hiervoor gunstigere lonen of arbeidsvoorwaarden aanbieden ten opzichte van concurrenten. Dit heeft tot gevolg dat ook op deze markt sprake kan zijn van kartelvorming. Kartelafspraken op de arbeidsmarkt kunnen, onder andere, de volgende vormen aannemen: Niet-wervingsovereenkomsten, oftewel afspraken tussen werkgevers over het niet in dienst nemen van elkaars personeel; Loonkartels waarbij werkgevers onderling afspraken maken over de lonen die zij aanbieden; Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie; Besluiten van ondernemersverenigingen of brancheorganisaties met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. De Mededingingswet kent een belangrijke uitzondering op het kartelverbod voor collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s). Deze uitzondering is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.[1] Een cao is uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod onder de voorwaarde dat het gaat om afspraken tussen sociale partners die de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers betreffen. Afspraken waar geen sociale partners (vakbonden) bij betrokken zijn, vallen niet onder deze uitzondering. Verschuiving in handhaving op de arbeidsmarkt Zoals in de inleiding vermeld, is sinds kort een toename in toezicht op kartels op de arbeidsmarkt waar te nemen. Mededingingsautoriteiten breiden hun toezicht uit van een sterke focus op traditionele kartels naar scherp toezicht op álle soorten kartels. Dit voornemen is door Margrethe Vestager (Eurocommissaris voor Mededinging) eind 2021 al geuit in een speech tijdens een jaarlijkse conferentie van de Italiaanse mededingingsautoriteit, waarin zij ook specifiek refereerde naar de arbeidsmarkt. Ook wordt in het concept van de herziene richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten gerefereerd naar loonafspraken als doelbeperkingen. Naast deze signalen vanuit de Europese Unie, hebben verschillende nationale mededingingsautoriteiten boetes opgelegd voor arbeidskartels. Voorbeelden zijn een besluit van de Hongaarse mededingingsautoriteit aan een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus voor niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken omtrent lonen, en een boete door de Portugese autoriteit aan de hoogste Portugese voetbalcompetitie voor niet-wervingsafspraken in bepaalde divisies. Dat deze besluiten met name op nationaal niveau een rol spelen, is niet heel verrassend. Arbeidsmarktkartels hebben in vele gevallen immers een overwegend nationaal karakter. Een grotere rol in de handhaving zal daarom weggelegd zijn voor de nationale mededingingsautoriteiten. Ook in Nederland neemt de ACM deze rol actief op zich. In 2019 heeft de ACM al een paragraaf over arbeid en inhuur opgenomen in haar Leidraad samenwerking tussen concurrenten, waarin het belang van concurrentie om arbeid wordt benadrukt. Ook onderzocht de ACM eind 2021 een vermeend loonkartel tussen supermarkten. Dit onderzoek is uiteindelijk beëindigd omdat de supermarkten een cao-akkoord hebben bereikt. In het nieuwsbericht over de beëindiging van het onderzoek herhaalde de ACM de regels omtrent arbeidskartels en benadrukte dat (1) werknemers onderling geen afspraken mogen maken of afstemming mogen zoeken over lonen en arbeidsvoorwaarden en (2) brancheverenigingen geen adviezen uit mogen brengen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden. Tot slot, waarschuwde de ACM werkgevers in februari 2022 per nieuwsbericht om geen afspraken te maken over het níet in dienst nemen van elkaars personeel, aangezien deze in strijd zijn met het kartelverbod. Lessen voor de toekomst Gelet op het toenemende toezicht op kartelvorming op de arbeidsmarkt, is het van belang dat werkgevers, maar ook verenigingen van werkgevers zoals brancheverenigingen, beroepsorganisaties, etc., op de hoogte zijn van deze ontwikkeling, en deze in acht nemen bij het maken van afspraken of uitbrengen van adviezen die invloed kunnen hebben op de mededinging. Ook adviezen van brancheverenigingen over de hoogte van salarissen, loongebouwen, (branchebrede) indexering(en) en/of arbeidsvoorwaarden kwalificeren in beginsel als besluit van ondernemersverenigingen in de zin van het kartelverbod. Dit geldt eveneens wanneer deze adviezen niet bindend zijn, aangezien deze veelvuldig door werkgevers overgenomen worden met een afzwakking van concurrentie tot gevolg. Met name bij brancheverenigingen is per definitie een spanningsveld tussen ‘het belang van een sector/branche/beroepsgroep’ dienen, en anderzijds de onmogelijkheid om besluiten en/of adviezen te nemen, Om te voorkomen dat (per ongeluk) in strijd wordt gehandeld met het kartelverbod in relatie tot de arbeidsmarkt, geven wij u de volgende tips mee: Maak geen afspraken met concurrenten over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden en voorkom dat over deze onderwerpen gevoelige informatie gedeeld wordt; Maak geen afspraken over het niet werven van elkaars personeel met andere werkgevers, tenzij dit plaatsvindt binnen kaders van een overname; Voor branche- of ondernemersverenigingen: breng geen adviezen uit over de hoogte van salarissen en/of arbeidsvoorwaarden die door de ACM als beperkend voor de mededinging gezien kunnen worden; Richt een interne compliance-regeling in zodat werknemers die invloed hebben op werving van arbeid, zoals HR-professionals, op de hoogte zijn van de regels omtrent kartelvorming op de arbeidsmarkt; Evalueer bestaande afspraken, regelingen en/of adviezen in het licht van deze ontwikkeling om eventuele (potentiële) inbreuken te staken; Indien een behoefte aan gezamenlijke afspraken bestaat met betrekking tot lonen of arbeidsvoorwaarden, verken de mogelijkheid van cao-onderhandelingen, waarbij op rechtmatige wijze collectieve afspraken gemaakt kunnen worden. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Of bent benieuwd naar welke afspraken of regelingen voor uw organisatie nog wel mogelijk zijn binnen de kaders van het kartelverbod? Neem dan contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck.   [1] HvJEU 21 september 1999, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende bokken); HvJ EU 21 september 1999, C-115/97 en C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Brentjes Handelsonderneming B.V.); HvJ EU 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany).
Monika Beck
Monika Beck
Advocaat
Invloed van Russische sancties op zakendoen
Sinds de Russische inval op Oekraïne, zijn door de Europese Unie (EU) zes sanctiepakketten tegen Rusland aangenomen. Deze sancties zijn bedoeld om het vermogen van de Kremlin om de oorlog te financieren, te verzwakken en economische en politieke kosten te veroorzaken voor de Russische politieke elite welke verantwoordelijk is voor de invasie. Bovendien zijn tegen Belarus sancties aangenomen vanwege betrokkenheid bij de invasie op Oekraïne. Naast de gesanctioneerde landen, ervaren ook ondernemers in heel Europa gevolgen van de sancties. Dit geldt onder andere voor ondernemers die actief zijn op het gebied van (in)directe import of export van goederen en diensten van of naar Rusland en Belarus. Door de sancties is een stop gezet op import en export van een groot aantal goederen en diensten, op straffe van boetes. In dit bericht zetten wij voor u uiteen wat de sancties inhouden en hoe (onbewuste) strijdigheid met de sancties kan worden voorkomen. Van belang is om op te merken dat dit bericht is bedoeld om te informeren en niet als advies kan worden gezien. Gelet op de actualiteit, is in alle gevallen een toets van een deskundige gewenst op basis van de op enig moment geldende sancties. Sancties aan Rusland op het gebied van import en export De sanctiepakketten aan Rusland op het gebied van import en export zijn neergelegd in de geconsolideerde Verordening (EU) 833/2014 en hebben onder andere betrekking op agrofood, defensie en dual use goederen, de energiesector, industrie en grondstoffen, machines en machinebouw, transport en de maritieme sector. In de bijlagen van de verordening worden verschillende productcategorieën opgesomd welke door de beperkingen worden omvat. Zo geldt bijvoorbeeld in de agrofood sector onder meer een verbod op import van zeevruchten en sterke drank uit Rusland. Voorbeelden uit andere sectoren zijn een exportverbod voor alle luchtvaartonderdelen en -reparaties, een importverbod voor (producten van) ijzer en staal, een importverbod voor cement, hout en kunstmest en vanaf 10 augustus 2022 een importverbod voor steenkool en andere vaste fossiele brandstoffen. In sommige gevallen gelden echter uitzonderingen indien de betreffende goederen of diensten bestemd zijn voor humanitaire doeleinden, noodsituaties of officiële doelen van diplomatieke of consulaire missies van Europese lidstaten, partnerlanden of internationale organisaties. Met het aannemen van het meest recente, zesde sanctiepakket op 3 juni 2022, wordt ook een verbod op de aankoop, invoer en overdracht van ruwe olie en geraffineerde olieproducten uit Rusland ingevoerd. Het verbod gaat voor ruwe olie binnen 6 maanden gelden en voor geraffineerde olieproducten binnen 8 maanden. Enkel EU-lidstaten die vanwege hun ligging sterk afhankelijk zijn van Russische voorraden krijgen langer de tijd om afhankelijkheid op te bouwen. Deze ingrijpende olieboycot zal hoogstwaarschijnlijk vergaande gevolgen hebben voor zowel de Europese als Nederlandse markt. Indirecte import en export Het verbod op import en export van gesanctioneerde goederen geldt niet enkel in gevallen van directe afname of levering van of naar Rusland. Ook indirecte import en export is verboden om te voorkomen dat ondernemers via derde partijen of derde landen de sancties kunnen omzeilen. Ondernemers zijn echter niet in alle gevallen op de hoogte van de afkomst of eindbestemming van gekochte, respectievelijk geleverde, goederen en diensten. Dit kan ertoe leiden dat ondernemers onbewust in strijd handelen met de geldende sancties. Dergelijke strijdigheden kunnen worden voorkomen. Om te voorkomen dat indirect met Rusland gehandeld wordt, is het van belang om na te gaan of zaken worden gedaan met een gesanctioneerde partij. Daarvoor moet allereerst worden gecontroleerd of sprake is van eigendom door een partij die op de sanctielijst staat. Hier is sprake van indien de gesanctioneerde persoon of entiteit in het bezit is van 50% of meer van de eigendomsrechten van de rechtspersoon/entiteit waarmee zaken worden gedaan. Is geen sprake van eigendom, dan dient te worden nagegaan of een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft in de betreffende rechtspersoon/entiteit. Dit kan onder andere het geval zijn indien de gesanctioneerde partij het recht heeft of de bevoegdheid uitoefent om een meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van de rechtspersoon/entiteit aan te stellen, gezamenlijk en hoofdelijk de financiële verplichtingen van een rechtspersoon/entiteit deelt of het recht heeft om alle of een deel van de activa en een rechtspersoon/entiteit te gebruiken. Is sprake van eigendom of zeggenschap door een gesanctioneerde partij, dan is zakendoen in beginsel verboden tenzij kan worden aangetoond dat de verstrekte tegoeden of economische middelen in kwestie niet zullen worden gebruikt door of ten goede zullen komen van de gesanctioneerde partij. Een beroep op deze uitzondering vereist een beoordeling aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[1] Naast indirecte handel met Rusland via een gesanctioneerde partij, bestaat ook de mogelijkheid van indirecte handel via een derde land. In dat geval worden door een derde land, dat niet is onderworpen aan de Unierechtelijke sancties, goederen of diensten ingekocht welke Rusland als eindbestemming hebben. Het is denkbaar dat ondernemers niet weten waar hun goederen en diensten uiteindelijk terecht komen. Zij dienen echter de nodige zorg te betrachten om te voorkomen dat Rusland de eindbestemming is. Indien ondernemers het vermoeden hebben dat derde landen hun goederen of diensten inkopen ten behoeve van Rusland, is het verstandig om géén overeenkomsten te sluiten met deze partijen. Er bestaat immers een reëel risico dat de goederen of diensten in Rusland terecht zullen komen en het accepteren van dit risico kan resulteren in een schending van de sancties door middel van indirecte levering. Sancties met betrekking tot het betalingsverkeer Een andere manier om Rusland financieel te raken is het opleggen van sancties in het betalingsverkeer. In dit kader zijn door de EU onder meer verschillende Russische banken van SWIFT afgesloten. SWIFT is een mondiaal berichtensysteem wat gebruikt wordt voor het faciliteren van internationale betalingen. Afsluiting van dit systeem betekent dat transacties moeizamer, trager en onzekerder verlopen, aangezien er geen gegevensuitwisseling plaatsvindt via SWIFT en afhandeling op basis van direct contact tussen de banken moet verlopen. Bovenop de afsluiting van SWIFT, geldt voor een viertal banken tevens een volledig transactieverbod. Ook deze sancties hebben gevolgen voor Nederlandse ondernemers. Niet-naleving sancties Het, al dan niet bewust, niet-naleven van sancties kan vergaande gevolgen hebben. Het niet houden aan een sanctie is op grond van de Sanctiewet 1977 strafbaar, en levert een economisch delict op. De Wet Economische Delicten schrijft voor dat in gevallen van opzettelijk handelen in strijd met de Sanctiewet, sprake is van een misdrijf. Dit kan onderzoek en vervolging van het Openbaar Ministerie tot gevolg hebben. In gevallen waarin onbewust in strijd wordt gehandeld met de sancties, is sprake van een overtreding. Ook dan kan een boete worden opgelegd. Wilt u meer weten over de sancties voor Rusland en de gevolgen daarvan voor Nederlandse ondernemers? Of kunt u hulp gebruiken bij het sanctie-proof inrichten van uw overeenkomsten? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord. [1] Zie voor meer informatie omtrent eigendom, zeggenschap of de geldende uitzondering de Beste praktijken van de EU voor doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen, Raad van de Europese Unie (Brussel, 4 mei 2018).
Monika Beck
Monika Beck
Advocaat
Herziene groepsvrijstellingsverordening en nieuwe richtlijnen voor verticale overeenkomsten
De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 een herziene groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten gepubliceerd in het kader van de toepassing van het kartelverbod uit artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Deze groepsvrijstelling gaat gepaard met nieuwe richtlijnen voor de interpretatie van verticale overeenkomsten. Volgens de Commissie zijn de nieuwe documenten aangepast aan de ontwikkelingen die zich sinds de vorige versie van de groepsvrijstelling (nr. 330/2010) hebben voorgedaan op de interne markt, met name op het gebied van digitalisering. Wat de veranderingen in de herziene groepsvrijstelling en de nieuwe richtlijnen inhouden, leest u in dit artikel. Toepassing van kartelverbod op verticale overeenkomsten Het kartelverbod, neergelegd in art. 101 lid 1 VWEU (en op nationaal niveau in art. 6 Mededingingswet) verbiedt afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen welke ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, vervalst of verhinderd. Een onderscheid wordt daarbij gemaakt tussen horizontale en verticale overeenkomsten.[1] Op horizontaal niveau vinden de overeenkomsten plaats tussen concurrenten die op hetzelfde niveau actief zijn op de markt. Verticale overeenkomsten daarentegen vinden plaats tussen ondernemingen die actief zijn in verschillende fases van het productieproces, tussen een producent/leverancier en een afnemer. Omdat in het geval van verticale overeenkomsten geen sprake is van directe concurrenten, en dergelijke overeenkomsten economische efficiëntie kunnen bevorderen binnen een productie- of distributieketen door middel van betere coördinatie tussen ondernemingen, worden deze overeenkomsten vrijgesteld van het kartelverbod, mits is voldaan aan de voorwaarden van de groepsvrijstellingsverordening. Deze vrijstelling vindt haar grondslag in de verdragsexceptie uit art. 101 lid 3 VWEU, welke gedragingen die in beginsel strijdig zijn met het kartelverbod uitzondert van het verbod indien (1) deze leiden tot efficiëntieverbeteringen, (2) een billijk aandeel van deze verbeteringen aan de gebruikers toekomt, (3) de beperking van de mededinging noodzakelijk is om deze verbeteringen te bereiken en (4) voldoende restconcurrentie overblijft. In gevallen waarin aan deze voorwaarden wordt voldaan wordt immers de efficiëntieverbetering die voortvloeit uit de overeenkomsten geacht zwaarder te wegen dan de mededingingsrechtelijke bezwaren. Voorwaarden voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening Een eerste voorwaarde voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten, is een beperkt marktaandeel van de leverancier en afnemer. Het marktaandeel van de leverancier mag niet meer bedragen dan 30% op de relevante markt waar deze de contractgoederen of -diensten verkoopt. Voor de afnemer geldt eenzelfde drempel, het marktaandeel mag niet meer bedragen dan 30% op de relevante markt waar de afnemer de goederen of diensten koopt. Naast de marktdrempels worden een aantal specifieke beperkingen uitgesloten van de vrijstelling. Artikel 4 van de verordening bevat de zogenaamde hardcore beperkingen, deze hebben een mededingingsrechtelijk beperkende aard en het opnemen van dergelijke beperkingen in een overeenkomst heeft nietigheid van de gehele overeenkomst tot gevolg. Een voorbeeld hiervan zijn prijsafspraken waarbij de afnemer beperkt wordt in het zelfstandig vaststellen van zijn verkoopprijs. Daarnaast zijn in artikel 5 een aantal beperkingen vervat welke niet zijn vrijgesteld en welke nietigheid van de specifieke verplichting – en dus niet de gehele overeenkomst – tot gevolg hebben, bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding met een duur van langer dan vijf jaar. Tot slot moet voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening ook met voldoende zekerheid aangenomen worden dat aan de voorwaarden van de uitzondering uit art. 101 lid 3 VWEU is voldaan. Wat is er nieuw? De nieuwe verordening en richtsnoeren zijn op een aantal punten aanzienlijk gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen worden hieronder besproken: Duale distributie Allereerst beperkt de nieuwe verordening de vrijstelling van overeenkomsten inzake duale distributie. Van duale distributie is sprake indien de leverancier zijn goederen of diensten verkoopt via onafhankelijke distributeurs maar ook direct aan eindafnemers. De leverancier concurreert in deze gevallen horizontaal met de onafhankelijke distributeurs, wat veroorzaakt dat verticale overeenkomsten mededingingsrechtelijke bezwaren met zich mee kunnen brengen. Dit speelt met name op het gebied van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen de leverancier en afnemers. Dergelijke overeenkomsten zijn daarom op grond van art. 2 lid 4 en 5 van de herziene verordening niet langer vrijgesteld van het kartelverbod, tenzij: De leverancier op het upstream niveau actief is als fabrikant, importeur of groothandelaar, en zowel de leverancier als afnemer een importeur, groothandelaar of detailhandelaar zijn op het downstream niveau waarbij de afnemer geen concurrerende onderneming is op het upstream niveau waar hij de contractgoederen koopt; of De leverancier een aanbieder van diensten is op verschillende handelsniveaus terwijl de afnemer zijn diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. Daarbovenop geldt dat de voornoemde uitzondering niet van toepassing is op de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie welke niet noodzakelijk is voor de uitvoering van de verticale overeenkomst en de verbetering van de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten. Voor de praktijk is dit een substantiële wijziging, die in voorkomende gevallen noopt tot aanpassing van bestaande afspraken en/of het creëren van Chinese walls om ongeoorloofde informatie-uitwisseling te voorkomen. Tot slot, is de uitzondering ook niet van toepassing op onlinetussenhandeldiensten, zoals amazon.com of bol.com,  wanneer de leverancier van de dienst op de relevante markt met de afnemer concurreert voor de verkoop van middels tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten.   Beperkingen van actieve verkoop Beperkingen van actieve verkoop houden in dat een leverancier de afnemers beperkt in zijn mogelijkheid om in een bepaald grondgebied of binnen een bepaalde klantenkring actief consumenten te benaderen ten behoeve van de verkoop van de contractgoederen of -diensten. Dergelijke beperkingen worden over het algemeen als mededingingsverstorend geacht en waren daarom in de oude groepsvrijstellingsverordening enkel onder hele beperkte voorwaarden toegestaan. De nieuwe groepsvrijstellingsverordening verruimt de mogelijkheid tot het opnemen van beperkingen op actieve verkoop in verticale overeenkomsten. De nieuwe groepsvrijstellingsverordening biedt onder andere meer mogelijkheden in het kader van gedeelde exclusieve distributie. Gedeelde exclusieve distributie houdt in dat een leverancier meer dan één afnemer als exclusieve distributeur kan aanwijzen in een bepaald gebied op voor een bepaalde klantenkring. Onder de nieuwe groepsvrijstellingsverordening wordt leveranciers de mogelijkheid geboden om maximaal vijf exclusieve distributeurs per gebied of klantenkring aan te wijzen zonder dat dit strijdigheid oplevert met het kartelverbod. Ook wordt het voor leveranciers onder de nieuwe groepsvrijstelling mogelijk om beperkingen die in het kader van exclusieve distributie worden opgelegd aan afnemers, door te geven aan klanten. Ook de klant van de afnemer wordt in dat geval beperkt in de actieve verkoop in een bepaald grondgebied of aan een bepaalde klantenkring waarin een exclusieve distributeur is aangewezen door de leverancier. Deze beperking kan echter enkel aan directe klanten van de afnemer worden opgelegd en is niet toegestaan in verdere stadia van de distributieketen. Online verkoop Om het mededingingsrecht aan te laten sluiten op de ontwikkelingen op het gebied van digitalisering, zijn in de herziene groepsvrijstellingsverordening regels opgenomen voor verticale overeenkomsten die betrekking hebben op online verkoop. Een belangrijke verandering in de verordening is het toestaan van verschillende tarifering voor offline en online verkoop. In tegenstelling tot de oude verordening, is het onder de nieuwe groepsvrijstellingsverordening toegestaan om eenzelfde distributeur een hoger tarief te rekenen voor producten die online verkocht zullen worden dan het tarief dat geldt voor producten bestemd voor offline verkoop. Het verschil in kosten moet echter redelijk zijn en gerelateerd aan het verschil in kosten of investeringen dat speelt tussen online en offline verkoop. Ook mag de afwijkende tarifering niet het doel hebben grensoverschrijdende verkoop of internetverkoop te beperken. Tevens codificeert de nieuwe groepsvrijstellingsverordening belangrijke Unierechtelijke jurisprudentie omtrent online verkoop.[2] Het opnemen van clausules in verticale overeenkomsten, welke direct of indirect het doel hebben te voorkomen dat afnemers het internet gebruiken voor verkoop van contractgoederen of -diensten, worden gezien als hardcore beperking en zijn daarom in beginsel niet toegestaan, op straffe van nietigheid van de gehele overeenkomst. Beperking van internetverkoop is niet algeheel verboden. Onder omstandigheden, zoals ter bescherming van een exclusief merk,[3] zijn dergelijke beperkingen toegestaan. De exacte invulling van deze beperking wordt nader toegelicht in sectie 6.1.2 van de nieuwe richtlijnen inzake verticale overeenkomsten. Kortdurend eigendom in agentuur De nieuwe richtsnoeren inzake verticale beperkingen bevatten een interessante verduidelijking met betrekking tot agentuur. In gevallen waarin de agent kortdurend eigenaar wordt van de goederen of diensten, kan nog steeds sprake zijn van een agentuurovereenkomst die is uitgezonderd van art. 101 lid 1 VWEU. Daarbij is wel vereist dat de agent geen kosten of risico’s draagt die betrekking hebben op de overdracht van eigendom.[4] Overgangsregeling De nieuwe verordening treedt op 1 juni 2022 in werking. Overeenkomsten die op uiterlijk 31 mei 2022 onder de vorige verordening zijn vrijgesteld, maar niet voor vrijstelling in aanmerking komen op grond van de nieuwe verordening, zijn nog tot 31 mei 2023 uitgezonderd van het kartelverbod. Vanaf 31 mei 2023 geldt voor alle overeenkomsten de herziene groepsvrijstellingsverordening. Heeft u vragen over de nieuwe groepsvrijstellingsverordening of richtlijnen? Of kunt u hulp gebruiken bij het inrichten van distributieovereenkomsten, franchiseovereenkomsten en/of andere verticale overeenkomsten in lijn met het mededingingsrecht? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord. [1] In het kader van de groepsvrijstellingsverordening omvat de term ‘overeenkomst’ ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen. [2] C-43909 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v. Président de l’Autorité de la concurrence, ECLI:EU:C:2011:649. [3] C-230/16 Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH, ECLI:EU:C:2017:941. [4] Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten, C(2022) 3006 final, randnummer 33(a).
Pieter van den Oord 1
Pieter van den Oord
Advocaat
ACM legt Apple last onder dwangsom op voor misbruik machtspositie
De Rechtbank Rotterdam heeft op 24 december 2021 een uitspraak gedaan over een last onder dwangsom die door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) is opgelegd aan Apple. De last onder dwangsom is door de Rechtbank grotendeels in stand gehouden, en verplicht Apple om onredelijke voorwaarden te wijzigen die worden gesteld voor datingappaanbieders voor gebruik van de Apple App Store. Het besluit dat ten grondslag ligt aan deze dwangsommen is in augustus 2021 al genomen, maar door de in kort geding gestelde eis van Apple om het besluit van de ACM niet openbaar te maken, was voor publicatie eerst toestemming van de rechter vereist. Misbruik van machtspositie Binnen het nationaal en Europees mededingingsrecht is het verboden om misbruik te maken van een economische machtspositie omdat dit de eerlijke concurrentie op de markt verstoort en concurrenten, maar ook andere ondernemingen en consumenten, benadeelt. Dit verbod is neergelegd in artikel 24 van de Mededingingswet en artikel 102 van het Europees Werkingsverdrag. Volgens de ACM bezit Apple een machtspositie op de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS ten behoeve van datingappaanbieders. In Nederland hebben de meeste consumenten slechts toegang tot één van de mogelijke besturingssystemen en bijbehorende appstores: de App Store van Apple binnen de iOS systemen of de Google Play Store op Android apparaten. Vanwege netwerkeffecten is het voor datingappaanbieders van groot belang om in beide appstores actief te zijn aangezien een grotere populariteit en een hoger aantal gebruikers het gebruik van de betreffende app aantrekkelijker maken. De aanbieders hebben dus geen andere keus dan instemmen met de voorwaarden die Apple stelt. Omdat Apple zich in hoge mate onafhankelijk van concurrenten en afnemers kan gedragen vanwege een gebrek aan een alternatieve appstore op de iOS systemen, en dus een economische machtspositie bezit, bestaat er een risico dat Apple onredelijke voorwaarden zal dicteren aan de appaanbieders. Volgens de ACM is er sprake van onredelijke voorwaarden die leiden tot misbruik van Apple’s machtspositie omdat appaanbieders die binnen hun app betaalde diensten aanbieden, aan extra voorwaarden moeten voldoen. Zo kunnen datingappaanbieders in de App Store alleen gebruik maken van de betaalsystemen die door Apple worden aangeboden. Ook bestaat er geen mogelijkheid voor de aanbieders om in hun app te verwijzen naar betaalmogelijkheden buiten de app. Apple beperkt hiermee de keuzevrijheid van de aanbieders op het gebied van afwikkeling van betaling. Bovendien leidt het tot problemen met betrekking tot klantrelaties. De klanten hebben feitelijk direct contact met Apple in plaats van met de datingappaanbieder omdat betalingen door de App Store worden afgehandeld via het account van de consument. Dit maakt het voor de datingappaanbieders moeilijker om klantenservice te verlenen maar ook om bijvoorbeeld persoonscontroles uit te voeren in het kader van veiligheid of verificatie van leeftijd. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de ACM in augustus 2021 een besluit genomen waarin Apple wordt verplicht de voorwaarden voor toegang tot de App Store zodanig aan te passen dat datingappaanbieders ook gebruik kunnen maken van alternatieve betaalsystemen en kunnen verwijzen naar betaalmogelijkheden buiten de app. Leeft Apple deze verplichting niet na, dan dient Apple een dwangsom te betalen van €5 miljoen per week, met een maximum van €50 miljoen. Voorlopige voorziening Omdat Apple het oneens was met de opgelegde dwangsom, en wilde voorkomen dat de informatie in het besluit gepubliceerd zou worden, is Apple een kort geding procedure gestart. Zoals in de inleiding vermeld, zijn de verzoeken van Apple in deze procedure grotendeels afgewezen door de Rechtbank Rotterdam. De Rechtbank is, net als de ACM, van oordeel dat sprake is van misbruik van een machtspositie en verplicht Apple daarom tot betaling van de opgelegde dwangsom indien de onredelijke voorwaarden niet uiterlijk 15 januari 2022 zijn aangepast. Ook heeft de rechtbank de ACM toestemming gegeven om het betreffende deel van het besluit te publiceren. De uitkomst van het geschil tussen de ACM en Apple kan nog veranderen indien Apple een bodemprocedure start en de rechter daarin anders oordeelt dan de voorzieningenrechter. Een uitspraak waarin wordt geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van de economische machtspositie lijkt echter zeer onwaarschijnlijk. Andere mededingingsautoriteiten Naast de Nederlandse ACM, voeren ook andere mededingingsautoriteiten onderzoek uit naar de regels die Apple stelt voor toegang van apps tot de appstore. In India is recent een onderzoek gestart naar de in-app betaalsystemen van Apple door de Indiase mededingingsautoriteit. Ook de Europese Commissie heeft een formeel onderzoek gestart naar de regels die Apple stelt voor apps die in de App Store worden aangeboden en concurreren met apps van Apple. Een voorbeeld zijn muziekstreaming apps zoals Spotify die concurreren met Apple’s eigen muziek app. Over het algemeen moeten nationale mededingingsautoriteiten hun onderzoek stopzetten indien de Europese Commissie eenzelfde onderzoek gaat uitvoeren. In het geval van Apple kon het onderzoek van de ACM voortgezet worden omdat dit focust op apps die niet concurreren met de apps van Apple, in tegenstelling tot het onderzoek van de Europese Commissie. Tussenstand en analyse Inmiddels is duidelijk geworden dat Apple haar beleid voor datingapps heeft gewijzigd én dat de ACM heeft geoordeeld dat het gewijzigde beleid niet voldoet aan de door de ACM daaraan gestelde eisen. De ACM stelt zich op het standpunt dat Apple een boete is verschuldigd van €5 miljoen per week, tot een maximum van €50 miljoen. Onze voorspelling is dat dit slechts het begin is van een jarenlange juridische strijd tussen Apple en de ACM (en andere nationale toezichthouders en/of de Europese Commissie). Alhoewel het forse boetes zijn, zijn de bedragen voor Apple verhoudingsgewijs zeer beperkt in relatie tot de omzet (ruim 300 miljard over 2021), de winst(marges) die worden gerealiseerd via de Appstore en de commissies die daarmee worden geïncasseerd. Het belang van Apple bij handhaving van haar positie is vele malen belangrijker. Contact Heeft u ook last van stringente voorwaarden van de Apple App store en/of ervaart u dat een concurrent misbruik maakt van een machtspositie? Of heeft u anderszins vragen van mededingingsrechtelijke aard? Onze advocaten denken graag met u mee. Neem contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord.