Mededinging & EU

Overheden kunnen onder omstandigheden staatssteun verlenen aan ondernemingen voor het verrichten van Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB). Steun voor DAEB vormt een uitzondering op het staatssteunverbod mits aan alle daaraan gestelde voorwaarden wordt voldaan. Eén van deze voorwaarden voor steunverlening onder het DAEB Vrijstellingsbesluit is een tweejaarlijkse rapportageverplichting voor de steunverlener. In de praktijk blijkt deze verplichting niet altijd even goed bekend bij steunverleners. Wij brengen deze dan ook graag bij u onder de aandacht in deze blog. Wat is staatssteun? Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan: De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio; De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect). Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij deze door de Europese Commissie wordt goedgekeurd of een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun. Steun voor DAEB Sommige economische activiteiten dienen een bepaald publiek belang maar zijn onrendabel. Denk aan de exploitatie van een buslijn op een traject met weinig inwoners of bepaalde postdiensten. Voor dergelijke activiteiten bestaan uitzonderingen op het staatssteunverbod, zodat deze openbaredienstverplichtingen uitgeoefend kunnen worden in het algemeen belang. Er bestaan drie typen DAEB-steun: DAEB de-minimissteun Op basis van deze uitzondering mag één onderneming die een DAEB verricht in één lidstaat maximaal € 750.000,– aan steun ontvangen over een periode van drie kalenderjaren. Het DAEB-vrijstellingsbesluit Op grond van deze uitzondering kan een onderneming formeel belast worden met de uitoefening van een DAEB in een aanwijzingsbesluit. Voor het uitoefenen van deze specifieke DAEB kan de betreffende onderneming maximaal € 15 miljoen per jaar aan DAEB-steun ontvangen, gedurende een periode van maximaal 10 jaar, ter compensatie voor het uitoefenen van de DAEB. Er dient geen sprake te zijn van overcompensatie. Over steun die is verleend onder het DAEB Vrijstellingsbesluit dient tweejaarlijks gerapporteerd te worden. De DAEB-kaderregeling Deze uitzondering is van toepassing bij compensatie voor het verrichten van een DAEB welke het bedrag van het vrijstellingsbesluit (€ 15 miljoen per jaar) overschrijdt, welke voor een periode langer dan 10 jaar wordt verleend, of welke wordt verleend binnen categorieën die zijn uitgesloten in het vrijstellingsbesluit. Dergelijke steun dient ter goedkeuring bij de Europese Commissie te worden aangemeld. Rapportageverplichting bij steun onder het DAEB Vrijstellingsbesluit Een aanzienlijk deel van DAEB-steun is vrijgesteld onder het DAEB Vrijstellingsbesluit. Deze uitzonderingsgrond vereist dat voorafgaand aan steunverlening de nodige vastlegging van de specificaties van de steun plaatsvindt in een aanwijzingsbesluit, maar vereist dus ook achteraf verslaglegging middels een rapportageverplichting. De rapportageverplichting geldt strikgenomen voor de lidstaat. De lidstaten zijn op grond van artikel 9 van het Vrijstellingsbesluit verplicht om tweejaarlijks aan de Europese Commissie te rapporteren over de uitvoering van het vrijstellingsbesluit, waaronder een beschrijving van de toepassing van de vrijstellingsbesluit, het totale bedrag aan steun verleend onder het vrijstellingsbesluit en eventuele moeilijkheden of klachten in relatie tot steun verleend onder het besluit. De centrale overheid beschikt echter niet over alle informatie met betrekking tot steunverleningen door decentrale overheden. Het is dan ook van belang dat decentrale overheden/steunverleners rapporteren over de steun die zij hebben verleend, zodat de centrale overheid aan haar verplichtingen jegens de Europese Commissie kan voldoen. Dit geschiedt via het Coördinatiepunt staatssteun decentrale overheden van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) en Kenniscentrum Europa Decentraal. Hoe werkt rapporteren? Voor rapporteren in het kader van het DAEB Vrijstellingsbesluit, dienen decentrale overheden ieder even jaar (2024, 2026, etc.) de benodigde gegevens bij Kenniscentrum Europa Decentraal aan te leveren. Deze worden door het Kenniscentrum gecontroleerd en doorgezet naar het ministerie van BZK. De gegevens omvatten onder andere het aantal steunmaatregelen verleend onder het DAEB Vrijstellingsbesluit, de steunbedragen, de duur van de maatregelen en de economische sectoren waarbinnen de steun is verleend. Het is dus van belang dat decentrale overheden een goede administratie bijhouden van de jaarlijkse steunverleningen, zodat aan de rapportageverplichting kan worden voldaan. Heeft u vragen over dit onderwerp? Of heeft u als decentrale overheid ondersteuning nodig bij het opstellen van de rapportage inzake DAEB-steun? Neem gerust contact op met Monika Beck of een van onze andere staatssteun specialisten.

Op 2 mei 2023 is de Digital Markets Act (DMA)[1] in werking getreden. Deze Europese verordening heeft tot doel de mededinging op de digitale markt eerlijk en goed functionerend te houden door regels te stellen voor zogenaamde ‘’Poortwachters’’. Poortwachters zijn grote digitale platforms die zogenaamde kernplatformdiensten aanbieden, zoals online zoekmachines of app stores, welke aanzienlijke macht op de markt bezitten. Om te voorkomen dat de poortwachters concurrenten dwarszitten met hun marktmacht, worden zij in de DMA aan verplichtingen en verboden gebonden. De DMA is onderdeel van het wetgevingspakket van de EU inzake digitale diensten en raakt aan verschillende mededingings- en privacyaspecten. Samen met de Digital Services Act (DSA) is het eerste ontwerp aangekondigd in 2021. De DMA moet samen met de DSA, AVG en de AI Act bijdragen aan eerlijke(re) mededinging op de digitale markten. In deze blog zetten wij voor u uiteen welke regels gelden voor de poortwachters, en hoe (kleinere) marktpartijen de DMA kunnen inzetten om oneerlijke concurrentie door poortwachters op digitale markten tegen te gaan. Wie zijn poortwachters? Poortwachters in de zin van de DMA zijn ondernemingen die kernplatformdiensten aanbieden en aan drie criteria voldoen: De onderneming heeft een omvang die van invloed is op de interne markt. De onderneming heeft controle over een belangrijke toegangspoort voor zakelijke gebruikers naar eindgebruikers. De onderneming heeft een bestendige en duurzame positie. De DMA schrijft tevens een lijst met kernplatformdiensten voor, waaronder onlinetussenhandelsdiensten, onlinezoekmachines, onlinesocialenetwerkdiensten en webbrowsers. Wordt aan bovenstaande criteria voldaan, dan kan de Europese Commissie de onderneming formeel aanwijzen als poortwachter, en dient de onderneming de verplichtingen uit de DMA na te leven. Momenteel zijn er door de Europese Commissie zeven ondernemingen met in totaal 24 diensten aangewezen als poortwachters in de zin van de DMA. Het betreft Alphabet (onder andere Google Search, YouTube), Amazon, Apple (onder andere Appstore), Booking (Booking.com), ByteDance (TikTok), Meta (onder andere Facebook, Whatsapp) en Microsoft (onder andere Windows, LinkedIn)[2]. Verplichtingen en verboden voor poortwachters De DMA bevat een uitgebreide lijst met praktijken van poortwachters die als oneerlijk worden gezien, en schrijft diverse verplichtingen aan de poortwachters voor. Poortwachters zijn verplicht om binnen zes maanden na het aanwijzingsbesluit aan deze verplichtingen te voldoen. Voor de initiële zes poortwachters is de zes maanden termijn op 6 maart 2024 verstreken. Booking is later als poortwachter aangewezen, en heeft nog tot 13 november 2024 om DMA-compliant te worden. Een aantal voorbeelden van verplichtingen voor poortwachters zijn: Het in staat stellen van derde partijen om in bepaalde specifieke situaties met de eigen diensten van de poortwachter samen te werken; Zakelijke gebruikers toegang verschaffen tot gegevens op het kennisplatform die deze gebruikers zelf genereren; Adverteerders en uitgevers die hun platform gebruiken, de nodige tools en informatie geven om advertenties zelf op het platform van de poortwachter te analyseren; Zakelijke gebruikers in staat stellen hun aanbod op het platform te promoten en buiten het platform contracten met klanten te sluiten. Voorbeelden van gedragingen waar poortwachters zich van dienen te onthouden zijn: Eigen diensten en producten op het platform hoger plaatsen of gunstiger behandelen dan vergelijkbare producten of diensten van derde partijen; Consumenten verbieden om buiten het platform om contact te leggen met bedrijven; Gebruikers verhinderen om automatische geïnstalleerde software of apps te verwijderen; Eindgebruikers buiten de kernplatformdienst van de poortwachters volgen met het oog op gerichte reclame, zonder dat effectieve toestemming is verleend. Verwerking van persoonsgegevens De DMA heeft tevens invloed op de wijze van verwerking van persoonsgegevens door poortwachters. De DMA omvat een aantal verplichtingen voor poortwachters die gericht zijn op het beschermen van de privacy van gebruikers. Deze verplichtingen zien erop toe dat poortwachters hun (dominante) positie niet misbruiken door gegevens van gebruikers verzameld in verschillende diensten te combineren voor commerciële doeleinden. Het betreft de volgende verplichtingen De poortwachter mag geen persoonsgegevens van eindgebruikers verwerken die gebruikmaken van diensten van derden via kernplatformdiensten met als doel online advertentiediensten aan te bieden; Persoonsgegevens van de kernplatformdienst mogen niet worden gecombineerd met persoonsgegevens van andere kernplatformdiensten, andere diensten van de poortwachter, of diensten van derden; Persoonsgegevens van de kernplatformdienst mogen niet worden gebruikt in andere afzonderlijke diensten van de poortwachter, inclusief andere kernplatformdiensten, en vice versa; Eindgebruikers mogen niet automatisch worden aangemeld bij andere diensten van de poortwachter met het doel persoonsgegevens te combineren. Onderzoeken van de Europese Commissie De Europese Commissie is bevoegd een onderzoek in te stellen naar de naleving van de DMA door poortwachters. Zij heeft inmiddels meerdere van dergelijke onderzoeken ingesteld. Bijvoorbeeld Apple is onderwerp van drie verschillende niet-nalevingsonderzoeken. In het kader van één van deze onderzoeken heeft de Europese Commissie op 24 juni 2024 voorlopige bevindingen gepubliceerd, waarin zij stelt dat de stuurregels van Apple gebruikt in de Apple App Store strijdig zijn met de DMA. Apple hanteert in de App Store momenteel drie typen zakelijke voorwaarden op grond waarvan het app-ontwikkelaars niet vrij staat om hun klanten vrij door te sturen naar alternatieve en/of goedkopere distributiekanalen. Ontwikkelaars kunnen bijvoorbeeld geen prijsinformatie verstrekken binnen de app of op een andere manier communiceren met hun klanten om aanbiedingen te promoten die beschikbaar zijn op alternatieve distributiekanalen. Dit vormt naar het voorlopige standpunt van de Europese Commissie een overtreding van de DMA. Apple heeft nu de mogelijkheid om zich te verweren, alvorens de Commissie definitief zal besluiten met betrekking tot eventuele niet-naleving en potentiële sancties.[3] Niet-naleving van de DMA Indien uit het onderzoek van de Europese Commissie volgt dat een poortwachter zich niet aan de regels uit de DMA houdt, kan de Europese Commissie daar straffen aan verbinden. De Europese Commissie kan geldboetes opleggen aan het platform, welke maximaal 10% van de totale wereldwijde jaaromzet van de onderneming bedragen of tot 20% in geval van herhaalde inbreuken. Ook kan de Europese Commissie besluiten een dwangsom op te leggen in de vorm van een periodieke financiële sanctie tot 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet. Tot slot, kunnen bij systematische overtredingen van de DMA ook extra maatregelen worden opgelegd, welke zo ver kunnen gaan als een bevel tot verandering van gedraging of structuur van het betreffende platform. Handhaving In principe wordt naleving van de DMA gehandhaafd door de Europese Commissie. Wel bestaan er voor marktpartijen die last ondervinden van gedragingen van poortwachters verschillende tools aan de hand waarvan zij handhaving en/of naleving kunnen initiëren of stimuleren. Dit kan allereerst door te klagen bij nationale mededingingsautoriteiten, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in Nederland. Deze mededingingsautoriteiten zijn aangewezen als nationale toezichthouders en beschikken over bevoegdheden om onderzoek te starten naar aanwijzing van ondernemingen als poortwachter, of naar gedragingen van reeds aangewezen poortwachters. Daarnaast kunnen concurrenten of andere benadeelden ook rechtstreeks naar de rechter stappen om naleving van de DMA af te dwingen, dan wel schadevergoeding te vorderen nadat schending van de DMA is vastgesteld. Dit kan onder andere in massaschadeclaims. Problemen ten aanzien van poortwachters? Ondervindt u belemmeringen door de dominante positie van poortwachters? Worden uw belangen als concurrent en/of consument geschaad door hun acties?  Wij denken graag met u mee over mogelijkheden om oneerlijke praktijken van poortwachters tegen te gaan, en eventuele schade vergoed te krijgen. Meer weten over dit onderwerp? Neem contact op met Monika Beck, Jiahui Plomp of één van onze andere specialisten. [1] Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PbEU 2022, L 265/1). [2] Voor een actueel overzicht van aangewezen gatekeepers wordt verwezen naar de website van de Europese Commissie ‘’Gatekeepers’’ [https://digital-markets-act.ec.europa.eu/gatekeepers_en]. [3] Lees meer op Europese Commissie, Persbericht: Commissie stuurt Apple haar voorlopige bevindingen en opent aanvullend onderzoek wegens niet-naleving van de digitalemarktenverordening door Apple, 24 juni 2024 [https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/nl/ip_24_3433].

Op 15 november 2023 heeft de Europese Commissie de nieuwe Europese drempelbedragen voor aanbesteden 2024 – 2025 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dit is voor aanbestedende diensten van belang, aangezien de aanbestedingsrechtelijke drempels bepalen of een aanbestedende dienst de verplichting heeft om een Europese aanbestedingsprocedure te starten. Als de totaal geraamde waarde van een opdracht gelijk of hoger is dan het respectievelijke drempelbedrag, dan is de aanbestedende dienst gehouden tot een Europese aanbestedingsprocedure. Een aanbestedende dienst en de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zullen direct zien dat er sprake is van een verhoging van de Europese drempelbedragen voor de jaren 2024 en 2025. De nieuwe Europese drempelbedragen Concessies (artikel 8 Richtlijn 2014/23/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 5.382.000. Klassieke overheidsopdrachten (artikel 4 Richtlijn 2014/24/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €5.382.000,-. Het drempelbedrag voor leveringen en diensten door de centrale overheid betreft € 143.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €140.000,-. Het drempelbedrag voor leveringen en diensten door de decentrale overheid betreft € 221.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €215.000,-. Gesubsidieerde opdrachten (artikel 13 Richtlijn 2014/24/EU) Het drempelbedrag voor werken waarbij de aanbestedende dienst rechtstreeks meer dan 50% subsidieert betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €5.382.000,-. Het drempelbedrag voor diensten waarbij een aanbestedende dienst rechtstreeks meer dan 50% subsidieert betreft € 221.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit €215.000,-. Sociale en andere specifieke diensten (artikel 4 sub d Richtlijn 2014/14/EU) Het drempelbedrag voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten blijft ongewijzigd. Voor 2024 en 2025 geldt daarom wederom het drempelbedrag van € 750.000. Water-, energie-, vervoer- en postsector (artikel 15 Richtlijn 2014/25/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 5.382.000. Het drempelbedrag voor leveringen, diensten en prijsvragen betreft € 443.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 431.000. Defensie en veiligheid (artikel 8 Richtlijn 2009/81/EU) Het drempelbedrag voor werken betreft € 5.538.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 5.382.000. Het drempelbedrag voor opdrachten voor leveringen en diensten betreft € 443.000. Voor de jaren 2022 en 2023 was dit € 431.000. Vragen? Heeft u vragen over de (nieuwe) Europese aanbestedingsdrempels of andere aanbesteding-gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Marnix van Hemert, [email protected], of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.

Een hotel en conferentiecentrum, geëxploiteerd door een internationaal actieve hotelketen, zonder (overwegend) internationale aspecten? Volgens de Europese Commissie en het Gerecht is het mogelijk! Dit blijkt uit een uitspraak van het Gerecht, waarin een besluit van de Europese Commissie omtrent een ingediende klacht over staatssteunverlening is beoordeeld. Volgens zowel de Commissie, als het Gerecht was in deze zaak geen sprake van staatssteun omdat de steun een zuiver lokaal karakter had. Dit is een zeldzame conclusie in het staatssteunland. Het is dan ook opmerkelijk dat deze conclusie wordt getrokken in relatie tot steun aan een hotel en conferentiecentrum. Hoe de Commissie en het Gerecht deze beslissing hebben onderbouwd, en wat dit betekent voor de toepassing van de staatssteunregels, leest u in dit bericht. De feiten In de Duitse gemeente Ingolstadt werd een conferentiecentrum met hotel gebouwd. Het eigendom van het conferentiecentrum lag bij de gemeente en dat van het hotel bij een private partij. Voor de exploitatie van het conferentiecentrum organiseerde de gemeente een aanbesteding. De opdracht is gegund aan Maritim, een internationaal actieve Duitse hotelketen. Ook de exploitatie van het hotel is uiteindelijk bij Maritim ondergebracht. Branchevereniging IGHOGA, die 14 hoteleigenaren en -exploitanten verenigt, was het niet met de bovenstaande gang van zaken eens. IGHOGA meende dat Maritim bij de exploitatie staatssteun ontving van de gemeente, onder andere in de vorm van een niet-marktconforme huurprijs. Om die reden diende IGHOGA een klacht in bij de Europese Commissie waarin de gemeente Ingolstadt werd beschuldigd van onrechtmatige staatssteunverlening. Het staatssteunverbod Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan: De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio; De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect). Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij deze door de Europese Commissie wordt goedgekeurd of een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun. Het oordeel inzake Maritim: geen interstatelijk effect Naar aanleiding van de klacht van IGHOGA heeft de Europese Commissie de vermeende steunmaatregel aan Maritim onderzocht. In haar staatssteunbesluit is de Commissie tot de conclusie gekomen dat in dit geval géén sprake is van staatssteun omdat geen non-marktconform voordeel is verstrekt en omdat een interstatelijk effect ontbreekt. IGHOGA kon zich niet in deze conclusie vinden, en maakte een procedure aanhangig bij het Gerecht waarin het besluit van de Commissie werd bestreden. Het Gerecht heeft het beroep echter verworpen omdat ook het Gerecht meent dat in dit geval een interstatelijk effect ontbreekt. De vermeende steunverlening heeft een zuiver lokaal karakter. Dit oordeel is gebaseerd op de volgende omstandigheden: Het conferentiecentrum is klein qua oppervlakte, capaciteit en beschikbare zalen; Het verzorgingsgebied van het conferentiecentrum is zeer lokaal; Ingolstadt (de plaats waar het centrum zich bevindt) is niet groot en de evenementen die voor het conferentiecentrum zijn beoogd zijn erg lokaal. De kernactiviteiten van het centrum zijn evenementen en conferenties voor 50 tot 300 personen, grotendeels georganiseerd door scholen, lokale organisaties, de gemeente en andere regionale partijen; De activiteiten van het conferentiecentrum op nationaal niveau vertegenwoordigen slechts 0.41% van het totale aantal internationale deelnemers aan in Duitsland georganiseerde conferenties of evenementen; De inschrijvers op de aanbesteding betreffende de exploitatie van het conferentiecentrum waren in Duitsland gevestigd en voor het merendeel afkomstig uit Ingolstadt of de regio Ingolstadt. Doorgaans wordt slechts in incidentele gevallen geoordeeld dat een steunmaatregel een zuiver lokaal karakter heeft. Deze gevallen betreffen vaak kleinschalige begunstigden met een beperkt geografisch gebied, bijvoorbeeld amateur-sportverenigingen die niet in een grensregio gelegen zijn en steun ontvangen voor de bouw van een nieuw clubgebouw.[1] Over het algemeen is aan dergelijke gevallen geen enkele internationale component gekoppeld. Het staatssteunbesluit van de Europese Commissie inzake Maritim komt niet als verrassing. De Commissie heeft in diverse uitingen al laten weten dat zij beleidsmatig wat soepeler aankijkt tegen het oordelen of al dan niet sprake is van staatssteun in gevallen met beperkte internationale componenten. Een voorbeeld van deze uitingen is te vinden in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van art. 107 lid 1 VWEU (paragrafen 196-198). Tot op heden is deze koers van de Commissie echter niet gevolgd door het Gerecht en het Hof van Justitie. Deze gerechtelijke instanties hanteren doorgaans een ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Belangwekkend is daarom dat in het geval van Maritim, het oordeel van de Europese Commissie inzake het zuiver lokale karakter door het Gerecht wordt gevolgd/overgenomen. In deze zaak zijn immers internationale componenten aanwezig. Zo betreft het een conferentiecentrum met hotel. Over het algemeen trekken dergelijke faciliteiten in zekere mate internationale gasten en/of evenementen. Daarnaast is de begunstigde van de vermeende steun (Maritim) een internationaal actieve hotelketen. Volgens de Commissie en het Gerecht zijn deze grensoverschrijdende aspecten echter dusdanig klein, dat het conferentiecentrum als verwaarloosbare speler op de markt voor internationale conferenties gezien kan worden, waardoor steun aan dit conferentiecentrum geen interstatelijk effect heeft. Lessen voor de toekomst Voor de beantwoording van de vraag of al dan niet staatssteun wordt verleend met bepaalde handelingen van overheidslichamen, blijft maatwerk vereist. Elke vermeende steunverlening dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. De uitspraak inzake Maritim verbreedt mogelijk de grenzen van deze beoordeling. De lijn van de Europese Commissie en de sanctionering door het Gerecht geven immers aan dat er vanuit het staatssteunperspectief meer ruimte is voor lokale steun, zelfs als er enig interstatelijk effect aan de orde blijkt te zijn. Een zekere mate van voorzichtigheid blijft echter geboden bij het oordelen dat sprake is van een zuiver lokaal karakter, in ieder geval totdat duidelijkere signalen worden gegeven in de rechtspraak van het Gerecht en het Hof die erop duiden dat afstand genomen wordt van de jarenlange ruime toepassing van het criterium van interstatelijk effect. Wilt u meer weten over staatssteun? Of heeft u hulp nodig bij het beoordelen van bepaalde maatregelen in het licht van de staatssteunregels? Neem contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck. [1] Zie voor zuiver lokaal karakter bij sport- en vrijetijdsbesteding de Commissiebesluiten van 29 april 2015 SA.37963 en SA.38208.

Afspraken tussen concurrenten zijn in beginsel verboden op grond van het kartelverbod. Lange tijd werd met name gehandhaafd op kartels met directe gevolgen voor de consument, zoals prijsafspraken of marktverdeling. Sinds kort vindt echter een verbreding van het toezicht plaats en worden ook kartels met betrekking tot de arbeidsmarkt gehandhaafd. Dit kan vergaande gevolgen hebben voor veel ondernemingen, maar speelt in het bijzonder ook bij brancheorganisaties die adviezen uitbrengen over lonen of werkgevers die afspraken maken of informatie delen over arbeidsvoorwaarden. Wat deze gevolgen zijn, en hoe handelen in strijd met het kartelverbod kan worden voorkomen, zetten wij voor u uiteen in deze blog Het kartelverbod Het kartelverbod is op nationaal niveau vastgelegd in art. 6 Mededingingswet (Mw) en op Europees niveau in art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Beide bepalingen verbieden ondernemingen om afspraken te maken in de vorm van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging beperken. Het is daarbij niet van belang of de partijen bij de afspraak de intentie hadden de mededinging te beperken. Ook afspraken die niet bedoeld zijn de mededinging te beperken, maar wel beperkingen tot gevolg hebben, vallen binnen het bereik van het kartelverbod. Daarnaast is voor toepassing van het kartelverbod een merkbare beïnvloeding van de mededinging vereist. Voor toepassing van art. 6 MW dient de Nederlandse markt of een deel daarvan beïnvloed te worden. Art. 101 VWEU is van toepassing bij beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie op de Europese interne markt. Schending van het kartelverbod heeft vergaande gevolgen. Allereerst, zijn afspraken die in strijd met het kartelverbod zijn gemaakt, nietig. De afspraken worden geacht nooit te hebben bestaan. Daarnaast heeft schending van het kartelverbod ernstige financiële gevolgen voor de deelnemers aan het kartel. Toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op nationaal niveau en de Europese Commissie op Europees niveau, kunnen hoge boetes opleggen bij schending. Ook kunnen marktdeelnemers die schade hebben geleden door een kartel, schadevergoedingen vorderen. Kartels op de arbeidsmarkt Ook op de arbeidsmarkt vindt mededinging plaats. Werkgevers concurreren onderling om de werving van de beste werknemers en kunnen hiervoor gunstigere lonen of arbeidsvoorwaarden aanbieden ten opzichte van concurrenten. Dit heeft tot gevolg dat ook op deze markt sprake kan zijn van kartelvorming. Kartelafspraken op de arbeidsmarkt kunnen, onder andere, de volgende vormen aannemen: Niet-wervingsovereenkomsten, oftewel afspraken tussen werkgevers over het niet in dienst nemen van elkaars personeel; Loonkartels waarbij werkgevers onderling afspraken maken over de lonen die zij aanbieden; Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie; Besluiten van ondernemersverenigingen of brancheorganisaties met betrekking tot arbeidsvoorwaarden. De Mededingingswet kent een belangrijke uitzondering op het kartelverbod voor collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s). Deze uitzondering is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.[1] Een cao is uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod onder de voorwaarde dat het gaat om afspraken tussen sociale partners die de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers betreffen. Afspraken waar geen sociale partners (vakbonden) bij betrokken zijn, vallen niet onder deze uitzondering. Verschuiving in handhaving op de arbeidsmarkt Zoals in de inleiding vermeld, is sinds kort een toename in toezicht op kartels op de arbeidsmarkt waar te nemen. Mededingingsautoriteiten breiden hun toezicht uit van een sterke focus op traditionele kartels naar scherp toezicht op álle soorten kartels. Dit voornemen is door Margrethe Vestager (Eurocommissaris voor Mededinging) eind 2021 al geuit in een speech tijdens een jaarlijkse conferentie van de Italiaanse mededingingsautoriteit, waarin zij ook specifiek refereerde naar de arbeidsmarkt. Ook wordt in het concept van de herziene richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten gerefereerd naar loonafspraken als doelbeperkingen. Naast deze signalen vanuit de Europese Unie, hebben verschillende nationale mededingingsautoriteiten boetes opgelegd voor arbeidskartels. Voorbeelden zijn een besluit van de Hongaarse mededingingsautoriteit aan een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus voor niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken omtrent lonen, en een boete door de Portugese autoriteit aan de hoogste Portugese voetbalcompetitie voor niet-wervingsafspraken in bepaalde divisies. Dat deze besluiten met name op nationaal niveau een rol spelen, is niet heel verrassend. Arbeidsmarktkartels hebben in vele gevallen immers een overwegend nationaal karakter. Een grotere rol in de handhaving zal daarom weggelegd zijn voor de nationale mededingingsautoriteiten. Ook in Nederland neemt de ACM deze rol actief op zich. In 2019 heeft de ACM al een paragraaf over arbeid en inhuur opgenomen in haar Leidraad samenwerking tussen concurrenten, waarin het belang van concurrentie om arbeid wordt benadrukt. Ook onderzocht de ACM eind 2021 een vermeend loonkartel tussen supermarkten. Dit onderzoek is uiteindelijk beëindigd omdat de supermarkten een cao-akkoord hebben bereikt. In het nieuwsbericht over de beëindiging van het onderzoek herhaalde de ACM de regels omtrent arbeidskartels en benadrukte dat (1) werknemers onderling geen afspraken mogen maken of afstemming mogen zoeken over lonen en arbeidsvoorwaarden en (2) brancheverenigingen geen adviezen uit mogen brengen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden. Tot slot, waarschuwde de ACM werkgevers in februari 2022 per nieuwsbericht om geen afspraken te maken over het níet in dienst nemen van elkaars personeel, aangezien deze in strijd zijn met het kartelverbod. Lessen voor de toekomst Gelet op het toenemende toezicht op kartelvorming op de arbeidsmarkt, is het van belang dat werkgevers, maar ook verenigingen van werkgevers zoals brancheverenigingen, beroepsorganisaties, etc., op de hoogte zijn van deze ontwikkeling, en deze in acht nemen bij het maken van afspraken of uitbrengen van adviezen die invloed kunnen hebben op de mededinging. Ook adviezen van brancheverenigingen over de hoogte van salarissen, loongebouwen, (branchebrede) indexering(en) en/of arbeidsvoorwaarden kwalificeren in beginsel als besluit van ondernemersverenigingen in de zin van het kartelverbod. Dit geldt eveneens wanneer deze adviezen niet bindend zijn, aangezien deze veelvuldig door werkgevers overgenomen worden met een afzwakking van concurrentie tot gevolg. Met name bij brancheverenigingen is per definitie een spanningsveld tussen ‘het belang van een sector/branche/beroepsgroep’ dienen, en anderzijds de onmogelijkheid om besluiten en/of adviezen te nemen, Om te voorkomen dat (per ongeluk) in strijd wordt gehandeld met het kartelverbod in relatie tot de arbeidsmarkt, geven wij u de volgende tips mee: Maak geen afspraken met concurrenten over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden en voorkom dat over deze onderwerpen gevoelige informatie gedeeld wordt; Maak geen afspraken over het niet werven van elkaars personeel met andere werkgevers, tenzij dit plaatsvindt binnen kaders van een overname; Voor branche- of ondernemersverenigingen: breng geen adviezen uit over de hoogte van salarissen en/of arbeidsvoorwaarden die door de ACM als beperkend voor de mededinging gezien kunnen worden; Richt een interne compliance-regeling in zodat werknemers die invloed hebben op werving van arbeid, zoals HR-professionals, op de hoogte zijn van de regels omtrent kartelvorming op de arbeidsmarkt; Evalueer bestaande afspraken, regelingen en/of adviezen in het licht van deze ontwikkeling om eventuele (potentiële) inbreuken te staken; Indien een behoefte aan gezamenlijke afspraken bestaat met betrekking tot lonen of arbeidsvoorwaarden, verken de mogelijkheid van cao-onderhandelingen, waarbij op rechtmatige wijze collectieve afspraken gemaakt kunnen worden. Wilt u meer weten over dit onderwerp? Of bent benieuwd naar welke afspraken of regelingen voor uw organisatie nog wel mogelijk zijn binnen de kaders van het kartelverbod? Neem dan contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck.   [1] HvJEU 21 september 1999, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende bokken); HvJ EU 21 september 1999, C-115/97 en C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Brentjes Handelsonderneming B.V.); HvJ EU 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany).

Sinds de Russische inval op Oekraïne, zijn door de Europese Unie (EU) zes sanctiepakketten tegen Rusland aangenomen. Deze sancties zijn bedoeld om het vermogen van de Kremlin om de oorlog te financieren, te verzwakken en economische en politieke kosten te veroorzaken voor de Russische politieke elite welke verantwoordelijk is voor de invasie. Bovendien zijn tegen Belarus sancties aangenomen vanwege betrokkenheid bij de invasie op Oekraïne. Naast de gesanctioneerde landen, ervaren ook ondernemers in heel Europa gevolgen van de sancties. Dit geldt onder andere voor ondernemers die actief zijn op het gebied van (in)directe import of export van goederen en diensten van of naar Rusland en Belarus. Door de sancties is een stop gezet op import en export van een groot aantal goederen en diensten, op straffe van boetes. In dit bericht zetten wij voor u uiteen wat de sancties inhouden en hoe (onbewuste) strijdigheid met de sancties kan worden voorkomen. Van belang is om op te merken dat dit bericht is bedoeld om te informeren en niet als advies kan worden gezien. Gelet op de actualiteit, is in alle gevallen een toets van een deskundige gewenst op basis van de op enig moment geldende sancties. Sancties aan Rusland op het gebied van import en export De sanctiepakketten aan Rusland op het gebied van import en export zijn neergelegd in de geconsolideerde Verordening (EU) 833/2014 en hebben onder andere betrekking op agrofood, defensie en dual use goederen, de energiesector, industrie en grondstoffen, machines en machinebouw, transport en de maritieme sector. In de bijlagen van de verordening worden verschillende productcategorieën opgesomd welke door de beperkingen worden omvat. Zo geldt bijvoorbeeld in de agrofood sector onder meer een verbod op import van zeevruchten en sterke drank uit Rusland. Voorbeelden uit andere sectoren zijn een exportverbod voor alle luchtvaartonderdelen en -reparaties, een importverbod voor (producten van) ijzer en staal, een importverbod voor cement, hout en kunstmest en vanaf 10 augustus 2022 een importverbod voor steenkool en andere vaste fossiele brandstoffen. In sommige gevallen gelden echter uitzonderingen indien de betreffende goederen of diensten bestemd zijn voor humanitaire doeleinden, noodsituaties of officiële doelen van diplomatieke of consulaire missies van Europese lidstaten, partnerlanden of internationale organisaties. Met het aannemen van het meest recente, zesde sanctiepakket op 3 juni 2022, wordt ook een verbod op de aankoop, invoer en overdracht van ruwe olie en geraffineerde olieproducten uit Rusland ingevoerd. Het verbod gaat voor ruwe olie binnen 6 maanden gelden en voor geraffineerde olieproducten binnen 8 maanden. Enkel EU-lidstaten die vanwege hun ligging sterk afhankelijk zijn van Russische voorraden krijgen langer de tijd om afhankelijkheid op te bouwen. Deze ingrijpende olieboycot zal hoogstwaarschijnlijk vergaande gevolgen hebben voor zowel de Europese als Nederlandse markt. Indirecte import en export Het verbod op import en export van gesanctioneerde goederen geldt niet enkel in gevallen van directe afname of levering van of naar Rusland. Ook indirecte import en export is verboden om te voorkomen dat ondernemers via derde partijen of derde landen de sancties kunnen omzeilen. Ondernemers zijn echter niet in alle gevallen op de hoogte van de afkomst of eindbestemming van gekochte, respectievelijk geleverde, goederen en diensten. Dit kan ertoe leiden dat ondernemers onbewust in strijd handelen met de geldende sancties. Dergelijke strijdigheden kunnen worden voorkomen. Om te voorkomen dat indirect met Rusland gehandeld wordt, is het van belang om na te gaan of zaken worden gedaan met een gesanctioneerde partij. Daarvoor moet allereerst worden gecontroleerd of sprake is van eigendom door een partij die op de sanctielijst staat. Hier is sprake van indien de gesanctioneerde persoon of entiteit in het bezit is van 50% of meer van de eigendomsrechten van de rechtspersoon/entiteit waarmee zaken worden gedaan. Is geen sprake van eigendom, dan dient te worden nagegaan of een gesanctioneerde partij zeggenschap heeft in de betreffende rechtspersoon/entiteit. Dit kan onder andere het geval zijn indien de gesanctioneerde partij het recht heeft of de bevoegdheid uitoefent om een meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van de rechtspersoon/entiteit aan te stellen, gezamenlijk en hoofdelijk de financiële verplichtingen van een rechtspersoon/entiteit deelt of het recht heeft om alle of een deel van de activa en een rechtspersoon/entiteit te gebruiken. Is sprake van eigendom of zeggenschap door een gesanctioneerde partij, dan is zakendoen in beginsel verboden tenzij kan worden aangetoond dat de verstrekte tegoeden of economische middelen in kwestie niet zullen worden gebruikt door of ten goede zullen komen van de gesanctioneerde partij. Een beroep op deze uitzondering vereist een beoordeling aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.[1] Naast indirecte handel met Rusland via een gesanctioneerde partij, bestaat ook de mogelijkheid van indirecte handel via een derde land. In dat geval worden door een derde land, dat niet is onderworpen aan de Unierechtelijke sancties, goederen of diensten ingekocht welke Rusland als eindbestemming hebben. Het is denkbaar dat ondernemers niet weten waar hun goederen en diensten uiteindelijk terecht komen. Zij dienen echter de nodige zorg te betrachten om te voorkomen dat Rusland de eindbestemming is. Indien ondernemers het vermoeden hebben dat derde landen hun goederen of diensten inkopen ten behoeve van Rusland, is het verstandig om géén overeenkomsten te sluiten met deze partijen. Er bestaat immers een reëel risico dat de goederen of diensten in Rusland terecht zullen komen en het accepteren van dit risico kan resulteren in een schending van de sancties door middel van indirecte levering. Sancties met betrekking tot het betalingsverkeer Een andere manier om Rusland financieel te raken is het opleggen van sancties in het betalingsverkeer. In dit kader zijn door de EU onder meer verschillende Russische banken van SWIFT afgesloten. SWIFT is een mondiaal berichtensysteem wat gebruikt wordt voor het faciliteren van internationale betalingen. Afsluiting van dit systeem betekent dat transacties moeizamer, trager en onzekerder verlopen, aangezien er geen gegevensuitwisseling plaatsvindt via SWIFT en afhandeling op basis van direct contact tussen de banken moet verlopen. Bovenop de afsluiting van SWIFT, geldt voor een viertal banken tevens een volledig transactieverbod. Ook deze sancties hebben gevolgen voor Nederlandse ondernemers. Niet-naleving sancties Het, al dan niet bewust, niet-naleven van sancties kan vergaande gevolgen hebben. Het niet houden aan een sanctie is op grond van de Sanctiewet 1977 strafbaar, en levert een economisch delict op. De Wet Economische Delicten schrijft voor dat in gevallen van opzettelijk handelen in strijd met de Sanctiewet, sprake is van een misdrijf. Dit kan onderzoek en vervolging van het Openbaar Ministerie tot gevolg hebben. In gevallen waarin onbewust in strijd wordt gehandeld met de sancties, is sprake van een overtreding. Ook dan kan een boete worden opgelegd. Wilt u meer weten over de sancties voor Rusland en de gevolgen daarvan voor Nederlandse ondernemers? Of kunt u hulp gebruiken bij het sanctie-proof inrichten van uw overeenkomsten? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord. [1] Zie voor meer informatie omtrent eigendom, zeggenschap of de geldende uitzondering de Beste praktijken van de EU voor doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen, Raad van de Europese Unie (Brussel, 4 mei 2018).