Didam-arrest

Recent heeft de rechtbank Noord-Holland een belangwekkende uitspraak gedaan over de verlenging van huurovereenkomsten in het licht van het Didam-arrest. In het bijzonder ging het om kavels die werden gebruikt voor de exploitatie van strandhuisjes. Alvast een klein tipje van de sluier: de voorzieningenrechter liet de vraag of het Didam-arrest van toepassing is op huur nog onbeantwoord. Toch bevat de uitspraak een aantal interessante overwegingen die voor het ‘Didam-landschap’ van belang kunnen zijn, met name met betrekking tot de toepassing van de uitzonderingsgrond. Wij vatten deze interessante overwegingen voor u samen in onderstaand bericht. Sluit aan bij onze vijfde webinar op donderdag 20 oktober om 16.00, digitaal en gratis te volgen. Klik hier om je aan te melden en de kijklink te ontvangen. Eerst het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina. De feiten uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland De gemeente Beverwijk verhuurde een deel van haar strand aan exploitanten van strandhuisjes. Deze exploitanten boden ook aanvullende diensten aan voor de huisjes, waarvoor zij investeringen wilden doen. Dit vereiste voor de exploitanten echter enige zekerheid dat zij de komende jaren verder konden met deze exploitatie om de investeringen terug te kunnen verdienen. In dit kader spraken de exploitanten met de gemeente af dat de huurovereenkomsten zouden worden verlengd, waarbij gold dat zij tien jaar zouden gaan huren, met een optie tot verlenging met tien extra jaren. Aceha Beheer B.V., de eiser in deze zaak, maakte ook interesse kenbaar in de exploitatie van een deel van het strand, maar kwam niet in aanmerking voor een huurovereenkomst vanwege de verlenging met de zittende exploitanten. Daar was Aceha het niet mee eens, wat leidde tot een procedure bij de voorzieningenrechter, waarin Aceha beëindiging van de huurovereenkomsten vorderde. Aceha meende dat de contractspartijen volgens de hoofdregel van het Didam-arrest aan de hand van een selectieprocedure moesten worden gekozen. Dat had de gemeente in haar ogen ten onrechte niet gedaan. Invulling Didam-arrest door voorzieningenrechter De voorzieningenrechter stelde in de uitspraak dat een verstrekkende vordering als die van Aceha enkel als voorlopige voorziening kon worden toegewezen als het boven redelijke twijfel is verheven dat in strijd was gehandeld met (on)geschreven recht en het aannemelijk was dat ook de bodemrechter zo zou beslissen. Dat was in de voorliggende zaak niet het geval. De voorzieningenrechter oordeelde – nog afgezien van de vraag of het Didam-arrest van toepassing is op huur – dat het aannemelijk is dat de zittende huurders in een bodemprocedure zouden worden aangemerkt als enige serieuze gegadigde. De investeringen die zij hadden gedaan ten behoeve van de strandhuisjes, en de huurbescherming die zij mogelijk genieten op grond van art. 7:290 BW e.v. vormden immers objectieve, toetsbare en redelijke criteria die tot deze conclusie konden leiden. Een selectieprocedure ter verdeling van de huurovereenkomsten was om deze reden niet vereist. De gemeente publiceerde echter niet dat zij het voornemen had de huurovereenkomsten met de enige serieuze gegadigden te verlengen. Ook dit was volgens de voorzieningenrechter niet strijdig met het Didam-arrest, aangezien het Didam-arrest nog niet was gewezen op het moment van de verlenging van de overeenkomsten. De gemeente handelde met de verlenging van de huurovereenkomsten aan de zittende huurders dus niet onrechtmatig. Lessen voor de toekomst Deze uitspraak bevat een aantal interessante elementen. De voorzieningenrechter gaat in op de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de zittende huurders kwalificeren als enige serieuze gegadigde. In dat kader noemt de voorzieningenrechter een aantal omstandigheden die objectieve, toetsbare en redelijke criteria zouden kunnen vormen, op basis waarvan de zittende huurders zich kunnen onderscheiden van andere potentiële gegadigden: De investeringen die zijn gedaan, waarbij niet relevant is of voor de overdracht van de investeringen oplossingen verzonnen kunnen worden; Huurbescherming die een gegadigde toekomt op basis van art. 7:290 BW en verder. Dat deze omstandigheden kunnen leiden tot de kwalificatie als enige serieuze gegadigde is niet heel verrassend; zittende huurders bevinden zich immers in een bijzondere positie ten opzichte van nieuwe huurders, met name wanneer ook nog in het gehuurde is geïnvesteerd. Opmerkelijk is echter vooral dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente niet kan worden verweten dat zij geen voornemen tot verlenging van de huurovereenkomsten heeft gepubliceerd op basis van de ‘tenzij-clausule’. De voorzieningenrechter stelt in dat verband dat op het moment van verlenging van de huurovereenkomsten het Didam-arrest nog niet was gewezen, en de gemeente dus niet kon weten van de plicht tot publicatie. Dat is opvallend, aangezien in een eerdere uitspraak van een andere voorzieningenrechter ten aanzien van de publicatieplicht juist tegenovergesteld werd geoordeeld. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2022 werd de gemeente Nieuwegein op de vingers getikt voor een gebrek aan transparantie (meer in het bijzonder het ontbreken van een publicatie) bij een koopovereenkomst die vóór het Didam-arrest was gesloten.[1] De voorzieningenrechter oordeelde in die kwestie dat de gemeente Nieuwegein altijd al aan het gelijkheidsbeginsel was gebonden en dat dus ook de plicht tot publicatie al gold voordat het Didam-arrest was gewezen. De ‘Didam-kaders’ worden in de lagere rechtspraak dus steeds verder ingevuld, maar de lagere rechtspraak is niet op alle fronten eensluidend. Er valt een voorzichtige lijn in de jurisprudentie te ontdekken, maar die lijn kronkelt nog wel verschillende kanten op. Er zullen dus meer rechterlijke uitspraken moeten volgen, voordat met meer stelligheid een interpretatie kan worden gegeven aan de praktische uitwerking van het Didam-arrest. [1]Rechtbank Noord-Holland, 4 augustus 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:7046. [2] Rb. Midden-Nederland 18 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1017. Lees ook ons artikel over deze uitspraak.  

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het spraakmakende Didam-arrest gewezen waarin één op één privaatrechtelijke (grond)transacties door overheden, zonder dat mededinging heeft plaatsgevonden, aan banden worden gelegd. Het beknopte arrest heeft veel vragen opgeroepen, met name met betrekking tot het bieden van de vereiste mededingingsruimte en de gevolgen voor overeenkomsten die tot stand zijn gekomen in strijd met het Didam-arrest. Deze vragen worden langzaamaan in de rechtspraak beantwoord. Eén heel belangrijk aspect blijft echter vooralsnog onderbelicht: het staatssteunaspect. Staatssteun speelt een belangrijke rol bij transacties met de overheid, en schending van de staatssteunregels kan vergaande gevolgen hebben. Het is daarom cruciaal om vooraf te verzekeren dat de transactie marktconform geschiedt, zonder strijd met het staatssteunverbod. In dit artikel zetten wij voor u uiteen wanneer rekening gehouden moet worden met de staatssteunregels, op welke wijze staatssteun een rol speelt in het Didam-arrest en hoe onrechtmatige staatssteun bij (grond)transacties kan worden voorkomen. Het Didam-arrest: een korte recap In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheidslichamen op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden bij privaatrechtelijke transacties zoals gronduitgifte. Dit geschiedt in beginsel door middel van een selectieprocedure, waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria een contractspartner wordt verkozen. Hierbij dient een passende mate van openbaarheid gewaarborgd te worden door het tijdig verstrekken van informatie over de beschikbare onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdsschema en de toe te passen selectiecriteria. De Hoge Raad heeft in het arrest ook een uitzondering geformuleerd op de selectieprocedure, de zogenaamde tenzij-clausule. De selectieprocedure is verplicht tenzij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden vastgesteld dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde. Deze vaststelling dient tijdig gemotiveerd te worden in een openbare aankondiging. Staatssteun Omdat het Didam-arrest speelt in een verhouding tussen overheid en onderneming, is in dat verband ook het staatssteunrecht relevant. Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan: De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht; De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd; Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit); De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio; De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect). Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun. Uitzonderingen In art. 107 lid 2 en 3 VWEU wordt een aantal uitzonderingen op het staatssteunverbod gegeven. Onder andere steun voor herstel van schade na natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen en steun ter opheffing van een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat is onder de bepalingen toegestaan. Steunmaatregelen op grond van art. 107 lid 2 en 3 VWEU moeten echter voorafgaand aan de steunverlening goedgekeurd worden door de Europese Commissie. Laagdrempeligere uitzonderingen, die geen goedkeuring vereisen, zijn er voor beperkte steunbedragen en voor specifieke steuncategorieën. In de de minimis-verordeningen van de Europese Commissie worden beperkte bedragen aan steun toegestaan omdat deze dusdanig laag zijn dat een interstatelijk effect ontbreekt. Op grond van de reguliere de minimis geldt dat €200.000,– aan steun kan worden verleend aan één onderneming over een periode van drie belastingjaren zonder dat sprake is van staatssteun. Voor bepaalde sectoren, zoals landbouw en visserij, geldt een lagere, sectorspecifieke de minimis. Daarnaast worden in de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) specifieke categorieën steun uitgezonderd, bijvoorbeeld steun aan het MKB of steun ten behoeve van cultuur, indien aan de voorwaarden van de verordening wordt voldaan. Voor steun op grond van de AGVV geldt dat hiervan kennis moet worden gegeven aan de Europese Commissie. Gevolgen van onrechtmatige staatssteun Het verstrekken van onrechtmatige staatssteun kan vergaande gevolgen hebben. In beginsel dient onrechtmatig verkregen steun teruggevorderd te worden, inclusief het daarover genoten rentevoordeel, zodat de situatie vóór de onrechtmatige steunverlening wordt hersteld. Handelen in strijd met het staatssteunverbod kwalificeert tevens als schending van een dwingende Europeesrechtelijke wetsbepaling. Op grond van art. 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan dit resulteren in nietigheid van de rechtshandeling, indien dit de meest passende manier is om de mededingingssituatie te herstellen. Zie bijvoorbeeld de zaak Spaansen/Harlingen, waarin de Hoge Raad besloot tot algehele nietigheid van de koopovereenkomst bij een grondtransactie die resulteerde in onrechtmatige staatssteun.[1]   Waarom is staatssteun relevant in de Didam-casus? De Didam-casus heeft betrekking op gronduitgiften. Bij deze uitgiften dienen overheden op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte te bieden aan potentiële gegadigden, als voorgeschreven in het Didam-arrest. Onderhandse verkopen zijn daarbij in beginsel – uitzonderingen daargelaten – niet meer toegestaan, omdat daarmee onvoldoende mededingingsruimte wordt geboden. Onderhandse verkopen zijn echter niet de enige manier waarop gronduitgiften de mededinging kunnen beperken. Wanneer overheden grond verkopen, ontstaat een risico op staatssteun indien de verkoop niet tegen een marktconforme prijs geschiedt. Het is daarom van belang om de grondtransactie staatssteunproof in te richten, iets waarover in de Didam-casus twijfels (kunnen) bestaan. Marktconformiteit bij grondtransacties Voor het marktconform inrichten van grondtransacties geeft de Europese Commissie een aantal aanwijzingen in de Mededeling betreffende het begrip staatssteun uit 2016.[2] In deze Mededeling worden vier methoden geformuleerd aan de hand waarvan marktconformiteit kan worden vastgesteld: ‘Pari passu’-transacties, oftewel een transactie op gelijke voet waarbij de transactie op dezelfde voorwaarden plaatsvindt voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden; Een concurrerende, transparante niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure (aanbestedings- of biedprocedure); Benchmarking, of; Andere waarderingsmethoden. Didam: volstaat waardering door middel van taxatie? In het Didam-arrest is gebruik gemaakt van de ‘andere waarderingsmethoden’: de verkoopprijs van het gemeentehuis in Didam is door middel van een taxatie onderbouwd. De vraag is of deze waarderingsmethode volstaat. Ons inziens heeft het Hof dit aspect onvoldoende onderzocht; een taxatie resulteert immers niet altijd in een marktconforme prijs. Het gaat bij marktconformiteit om de marktwaarde, oftewel de prijs die een (particuliere) derde bereid is te betalen voor het object. Deze prijs komt niet per definitie overeen met de prijs die een taxateur vaststelt. Een voorbeeld is een zaak uit 2021 waarin volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch sprake was van een ondeugdelijke taxatie en niet-marktconforme prijs bij de aankoop van een kantoorpand door de gemeente Heerlen, wat resulteerde in onrechtmatige staatssteun en volledige nietigheid van de koopovereenkomst.[3] Volgens het Hof moet bij het taxeren van de waarde van een door een overheidslichaam aan te kopen object rekening gehouden worden met alle relevante omstandigheden van het geval. Er dient een vergelijking gemaakt te worden met wat een particuliere partij in het kader van een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest te betalen. In dit geval resulteerde dat in het oordeel dat de gemeente een aankoopprijs heeft betaald die hoger was dan de marktwaarde, aangezien bij de taxatie rekening is gehouden met btw-compensatie. Btw-compensatie is een omstandigheid die betrekking heeft op de positie van gemeente ‘als gemeente’ en zou in het kader van een transactie tussen particuliere partijen niet hebben gespeeld. Doorsnee particuliere kopers/gebruikers zijn immers btw-plichtig, en kunnen de te betalen btw over de investering en exploitatie verrekenen. Dit is voor de gemeente niet (altijd) het geval.   Koopovereenkomsten kunnen dus stuklopen op een ondeugdelijke taxatie die leidt tot onrechtmatige staatssteun. Of dit het geval was in het Didam-arrest is niet onderzocht. Sterker nog: het Hof stelt dat, zelfs als zou komen vast te staan dat de Gemeente onrechtmatige staatssteun heeft verleend, er geen plicht zou bestaan om alle geïnteresseerden een kans te geven de gemeentehuislocatie te verwerven, en (slechts) terugbetaling van de steun inclusief het tot de terugbetaling genoten rentevoordeel aan de gemeente zou moeten volgen. Deze overweging is in strijd met de stand van de rechtspraak, waarin strijd met het staatssteunrecht in beginsel resulteert in het terugdraaien van de gehele steun op grond van (partiële of algehele) nietigheid van de rechtshandeling. Deze sanctie is bedoeld om onrechtmatige staatssteun te ontmoedigen door geen van beide partijen met een voordeel achter te laten. De stelling die het Hof bij wijze van overweging poneert in het Didam-arrest zorgt voor een bevoordeling van de onderneming: immers, het risico is beperkt. In het uiterste geval wordt een marktconforme prijs betaald, maar blijft de grondtransactie in stand. Lessen voor de toekomst Naast het gelijkheidsbeginsel (zoals uitgelegd in het Didam-arrest) speelt ook staatssteun een belangrijke rol bij (grond)transacties met de overheid. Indien aan de voorwaarden van art. 107 lid 1 VWEU is voldaan, en geen uitzonderingsgrond van toepassing is, is sprake van onrechtmatige staatssteun. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand mag komen, er geen uitvoering aan mag worden gegeven en in voorkomend geval de steun moet worden teruggevorderd, inclusief het over de steun genoten rentevoordeel. In het geval van grondtransacties kan onrechtmatige steun zelfs leiden tot nietigheid van gehele (koop)overeenkomsten. Het doorlopen van een mededingingsprocedure conform het Didam-arrest, kan ertoe leiden dat geen sprake is van staatssteun. Immers, een concurrerende, transparante niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure (aanbestedings- of biedprocedure) is één van de methoden om staatssteun te voorkomen. Dan is het wel van belang dat de procedure in lijn met zowel het Didam-arrest, als de Mededeling betreffende het begrip staatssteun van de Europese Commissie wordt ingericht. Als er sprake is van één serieuze gegadigde, en de overheid kiest voor een één op één gunning, is het cruciaal om voorafgaand aan  de transactie een juiste marktwaarde vast te stellen van het voorwerp van de transactie, zodat onrechtmatige steun kan worden voorkomen. Wilt u meer weten over staatssteun of de toepassing van het Didam-arrest? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck. [1] Hoge Raad 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1587 (Spaansen/Harlingen). [2] Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2016/C 262/01). [3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1607 (Metroprop/Gemeente Heerlen); Zie ook Rechtbank Den Haag 11 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11041 (Prima Porta/Alphen aan den Rijn), r.o. 4.8.  

We zijn ruim één jaar verder sinds het Didam-arrest door de Hoge Raad werd gewezen. Ondanks het feit dat inmiddels flink wat lagere rechtspraak over dit thema is verschenen, blijven overheden en marktpartijen worstelen met de toepassing van het Didam-arrest in de praktijk. Wel of niet publiceren, openbare selectieprocedure of de enige serieuze gegadigde, wel of geen vervaltermijn opnemen…? Het blijft aftasten. In de praktijk gaat het nog weleens mis, zo blijkt ook uit de rechtspraak. Het ontbreekt overheden en marktpartijen aan concrete en vooral praktische handvatten. Om die reden hebben wij een stappenplan opgesteld dat van pas kan komen bij de uitgifte van onroerende zaken door de overheid. 1. MARKTINVENTARISATIE Voordat kan worden bepaald of de hoofdregel of juist de uitzonderingsregel uit het Didam-arrest bij de uitgifte van een onroerende zaak door de overheid moet worden gehanteerd, moet eerst worden beoordeeld om wat voor soort uitgifte het gaat en of er mogelijk meerdere geïnteresseerde partijen bestaan voor de uit te geven onroerende zaak. In dat kader zijn de volgende vragen van belang. 1.1 Geeft een overheidslichaam op privaatrechtelijke wijze één of meer onroerende zaken uit (bijv. koop, huur, (erf)pacht, bruikleen of privaatrechtelijke uitgifte anderszins)? Ja? Ga door naar vraag 1.2. Nee? Het Didam-arrest is niet van toepassing. 1.2 Is het overheidslichaam bekend met meerdere potentiële gegadigden voor de onroerende zaak (al dan niet door een eerder uitgevoerde marktinventarisatie)? Ja? Ga door naar vraag 1.4. Nee? Ga door naar vraag 1.3. 1.3 Valt redelijkerwijs te verwachten dat er meerdere potentiële gegadigden zullen zijn voor de onroerende zaak? Ja? Ga door naar vraag 1.4. Nee? Ga door naar vraag 1.5. 1.4 Bestaan er objectieve, toetsbare en redelijke criteria op grond waarvan deze kring van potentiële gegadigden kan worden beperkt tot slechts één serieuze gegadigde? Ja? Ga door naar kopje 2 (‘Aankondigen van de enige serieuze gegadigde’). Nee? Er zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Ga door naar kopje 3 (‘Openbare selectieprocedure’). 1.5 Is er één geïnteresseerde partij voor de uit te geven onroerende zaak? Ja? Ga door naar kopje 2 (‘Aankondigen van de enige serieuze gegadigde’). Nee? Er zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Ga door naar kopje 3 (‘Openbare selectieprocedure’). 2. AANKONDIGEN VAN DE ENIGE SERIEUZE GEGADIGDE Wanneer je als overheidslichaam op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria hebt kunnen constateren dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde voor de uit te geven onrorerende zaak, kan gebruik gemaakt worden van de uitzonderingsregel die in het Didam-arrest is geformuleerd. In dat geval moet de voorgenomen uitgifte van de onroerende zaak aan deze gegadigde publiekelijk kenbaar worden gemaakt. De aankondiging van de voorgenomen uitgifte moet in elk geval aan de volgende vereisten voldoen: Openbaar karakter, zodat iedereen daarvan kennis kan nemen (online of offline); Tijdige plaatsing van de aankondiging, voorafgaand aan de uitgifte van de onroerende zaak; Omschrijving van de uit te geven onroerende zaak; Omschrijving van de enige serieuze gegadigde; Motivering met objectieve, toetsbare en redelijke criteria waaruit blijkt dat deze partij de enige serieuze gegadigde is; Een beschrijving van de mogelijkheden voor derden om te klagen of beroep in te stellen tegen de voorgenomen uitgifte aan de enige serieuze gegadigde; Een termijn voor derden waarbinnen de genoemde rechtsmiddelen kunnen worden ingesteld. 3. OPENBARE SELECTIEPROCEDURE Wanneer je als overheidslichaam hebt geconstateerd dat er meerdere (potentiële) gegadigden bestaan voor de uit geven onroerende zaak, moet op grond van de hoofdregel uit het Didam-arrest een openbare selectieprocedure worden georganiseerd. De selectieprocedure kan op veel verschillende manieren worden vormgegeven; overheidslichamen hebben daarin beleidsvrijheid. Of nu wordt gekozen voor een lotingsyteem, een selectie op basis van prijs (hoogste bod) of een ander soort selectieprocedure: er is veel mogelijk, mits de procedure aan enkele essentiële basisvereisten voldoet. In de te organiseren selectieprocedure moeten in ieder geval de volgende onderdelen terugkomen: Er moet een passende mate van openbaarheid worden verzekerd met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure moet het overheidslichaam duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken; Het overheidslichaam moet openbaarheid bieden op een zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen (online of offline). De in de selectieprocedure gehanteerde criteria op basis waarvan wordt geselecteerd moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Er moeten redelijke termijnen worden gehanteerd voor het inschrijven op de selectieprocedure en het aanleveren van stukken (afhankelijk van hoeveel er van marktpartijen wordt gevraagd). Er moet aan de andere deelnemers (die de selectieprocedure niet hebben ‘gewonnen’) een termijn worden geboden om te klagen of beroep in te stellen tegen de beoogde uitgifte van een onroerende zaak aan de ‘winnende’ deelnemer. Tot slot Het nemen van de noodzakelijke ‘Didam-stappen’ hoeft niet te leiden tot een (ernstige) vertraging van een voorgenomen uitgifte van overheidsgrond of -vastgoed. Goed beleid en een gestroomlijnd proces kunnen eraan bijdragen dat de op grond van het Didam-arrest te organiseren procedure binnen enkele weken met succes kan worden doorlopen. Wij hebben ruime ervaring met het vormgeven en begeleiden van de hiervoor omschreven procedures en staan u graag met raad en daad bij. Neem daarvoor contact op met Niek Hoogwout.

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het befaamde Didam-arrest gewezen. In het arrest bevestigt de Hoge Raad dat op grond van het gelijkheidsbeginsel, overheidslichamen zijn gehouden potentiële gegadigden mededingingsruimte te bieden bij gronduitgifte in de vorm van een selectieprocedure, tenzij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden gemotiveerd dat sprake is van slechts één serieuze gegadigden. Het arrest heeft een enorme impact op zowel overheden als ontwikkelaars en gaat gepaard met veel onduidelijkheid omtrent de exacte gevolgen. Deze aspecten zullen in toekomstige jurisprudentie nader moeten worden uitgewerkt. Het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten heeft daarin een eerste stap gezet in een uitspraak van 28 januari 2022 die betrekking heeft op de vestiging van een erfpacht op schaarse domaniale gronden. De feiten De zaak betreft erfpachtrechten die in 2016 op grond van bindende besluiten aan eisers zijn toegezegd door de bevoegde minister, maar waarbij nog niet is overgegaan tot vestiging vanwege een beslag dat op het moederperceel was gelegd. Nu er geen beslag meer in de weg staat aan vestiging van de erfpachtrechten, en de huidige minister voornemens is de gronden aan andere partijen in erfpacht uit te geven, willen de eisers dat de verplichtingen uit de uit 2016 daterende besluiten, worden nagekomen. Derhalve vorderen de eisers een bevel aan het Land om de betreffende erfpachtrechten uit te geven en medewerking te verlenen bij het verlijden van de erfpachtaktes. Beoordeling door het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten Het Gerecht in eerste aanleg van Sint-Maarten toetst de uitgifte van de betreffende erfpachtrechten in deze casus langs de lat van het Didam-arrest. Volgens het Gerecht moeten ook bij het nemen van beslissingen omtrent de uitgifte van schaarse overheidsgronden in erfpacht, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen. Burgers moeten gelijke kansen worden geboden in het verkrijgen van deze rechten en verkrijging mag niet afhankelijk zijn van de toevallige omstandigheid welke minister op het betreffende moment bevoegd is tot uitgifte. Ook bij uitgifte van grond in erfpacht dient dus een selectieprocedure georganiseerd te worden, waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gegadigden worden geselecteerd en welke tijdig wordt gepubliceerd. Hiervan kan enkel worden afgeweken indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor vestiging van het erfpachtrecht. Ook in dit geval dient het voornemen tot vestiging gepubliceerd te worden, daarbij motiverend waarom sprake is van slechts één serieuze gegadigde. Aangezien de besluiten tot uitgifte van grond in erfpacht in dit geval zijn genomen zonder voorafgaande selectieprocedure of publicatie met betrekking tot één serieuze gegadigde, oordeelt het Gerecht in eerste aanleg dat de vorderingen met betrekking tot vestiging van de erfpacht niet kunnen worden toegewezen. Er is in 2016 wel degelijk een verplichting aangegaan om percelen aan de eisers in erfpacht uit te geven, naleven van deze verplichtingen zou volgens het Gerecht in eerste aanleg echter leiden tot een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en is daarom niet mogelijk. Het Gerecht in eerste aanleg legt enkel een standstill op, inhoudende dat de betreffende gronden, op straffe van een te verbeuren dwangsom, niet aan anderen mogen worden uitgegeven of verhuurd of ten behoeve van anderen mogen worden bezwaard zolang de bodemzaak aanhangig is. Tussenstand en analyse De uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten bevat een aantal belangrijke overwegingen met betrekking tot gronduitgifte door overheden na het Didam-arrest, welke vergaande gevolgen kunnen hebben voor deze overheden. Allereerst wordt bevestigd dat niet enkel verkoop van overheidsgronden maar ook vestiging van beperkte rechten op deze gronden, zoals erfpacht, door de leer van het Didam-arrest wordt omvat. Dit is geen schokkende bevinding gezien aanwijzingen hiertoe reeds zijn gegeven in de factsheet van het ministerie van BZK. Verrassender is het feit dat het Gerecht in eerste aanleg de besluiten uit 2016, waarin de minister zich verplicht tot uitgifte van bepaalde gronden in erfpacht, volledig aan de kant schuift. Er wordt een dusdanige waarde toegekend aan het gelijkheidsbeginsel, dat andere beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het vertrouwensbeginsel, niet in overweging worden genomen. Indien deze lijn ook door Nederlandse rechtbanken en gerechtshoven en uiteindelijk de Hoge Raad gevolgd wordt, heeft dat desastreuze gevolgen voor alle overeenkomsten die vóór het Didam-arrest tot stand zijn gekomen maar waarbij de verkoop van grond of vestiging van een recht nog niet is gefinaliseerd. Al deze overeenkomsten zouden in dat geval niet mogen worden nagekomen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. De vraag is nu in hoeverre de Nederlandse rechtbanken en gerechtshoven en uiteindelijk de Hoge Raad de lijn van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten gaan volgen. Onze voorlopige inschatting is dat gelet op de uiterst bijzondere omstandigheden van de casus – te weten een zweem van willekeur, vriendjespolitiek, etc. – er gerede aanleiding was voor de voorzieningenrechter om een voorlopige maatregel te treffen. Gelet op de mate van willekeur die in de voorliggende zaak kennelijk heeft gespeeld, vinden wij dit oordeel niet verrassend. In ‘gewone zaken’, waarin derden te goeder trouw rechten zijn toegekend, menen wij dat die afspraken rechtsgeldig en afdwingbaar behoren te zijn. Contact Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord.

DIDAM en RHENEN: Didam is een plaats aan de A12, gelegen ten zuidoosten van Arnhem. Rhenen is een ongeveer even grote plaats ten westen van Wageningen, aan de Neder-Rijn. Wat beide plaatsen gemeen hebben is het zogenaamde Didam-arrest. HET DIDAM-ARREST  Eind 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen zoals grondverkoop, verhuur of erfpacht gehouden zijn om mededingingsruimte te bieden aan alle potentiële gegadigden in de vorm van een openbare selectieprocedure. Dit volgt uit het gelijkheidsbeginsel in artikel 3:14 BW. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om aan de hand van een objectieve openbare toetsbare selectieprocedure mededingingsruimte te bieden aan iedere potentiële gegadigde. Een ‘mini aanbesteding’.  Enkel in gevallen waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd kan worden dat er maar één serieuze gegadigde is, kan een overeenkomst worden gesloten zonder voorafgaande selectieprocedure. Het voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde dient dan wel tijdig voordien gepubliceerd en gemotiveerd te worden.  Het Didam-arrest leverde direct nadien een stroom van rechtspraak op, maar liet ook nog diverse vragen open. De Hoge Raad liet zich in het Didam-arrest, bijvoorbeeld, niet uit over de vraag wat het rechtsgevolg is als er in strijd met het Didam-arrest gehandeld is en tot hoe ver dat terug werkt. Zijn overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn afgesloten nietig of vernietigbaar of geen van beide?   Daar is recent, kort na elkaar, in twee uitspraken over geoordeeld met een verschillend resultaat. De ene uitspraak had betrekking op een oude brandweer locatie in Rhenen en de andere uitspraak had betrekking op het (inmiddels bekende) voormalige gemeentehuis Didam.  NIETIG  Op 22 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een koopovereenkomst die tot stand is gekomen zonder dat voldaan is aan de voorwaarden vanuit het Didam-arrest nietig is.  Waar ging het om? Vanaf 2014 werd er in de gemeenteraad van Rhenen gesproken over een nieuwe invulling van de oude brandweerkazerne in het historische centrum van Rhenen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente een marktverkenning gehouden en gesproken met diverse lokale ondernemers en instellingen over overname en herontwikkeling van het monumentale pand. Uiteindelijk bleef in 2018 de Stichting ’t Brandweer (: de Stichting) als enige gesprekspartner over. De gemeente heeft vervolgens het overleg met de Stichting voortgezet en afspraken gemaakt over verkoop van de kazerne aan de Stichting. Die afspraken heeft de gemeente medio 2020 uitgewerkt in een door de Stichting getekende koopovereenkomst van de oude brandweerkazerne. Alhoewel het pand toen nog niet aan de Stichting geleverd was, ging de Stichting vanaf dat moment enthousiast aan de slag met de voorbereidingen om het pand op te knappen. Begin 2023 heeft de gemeente Rhenen vervolgens het voornemen gepubliceerd om de oude brandweerkazerne aan de Stichting te verkopen. In de aankondiging werd vermeld dat derden die daar bezwaar tegen hadden een kort geding moesten beginnen. Naar aanleiding van de publicatie begint een derde die het pand ook wil kopen een kort geding. De derde was niet bekend met het voorafgaande overleg en eist in het kort geding dat de gemeente Rhenen wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst uit 2020 met de Stichting.  De rechter in kort geding wijst de vordering toe. Geoordeeld wordt dat het Didam-arrest ook ziet op overeenkomsten van vóór de datum van het Didam-arrest. Vervolgens oordeelde de rechter dat de gemeente geen mededingingsruimte heeft geboden zoals bedoeld in het Didam-arrest, zodat de derde daar als geïnteresseerde tegen kan protesteren. De rechter oordeelde tenslotte dat gevolg van het niet houden van een selectieprocedure is dat de koopovereenkomst met de Stichting nietig is. De rechter baseert dat oordeel op het gegeven dat het gelijkheidsbeginsel waar het Didam-arrest op is gebaseerd een dwingende bestaande wettelijke regeling betreft, die de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst met de Stichting volgens de rechter nietig is, juridisch geacht wordt nooit bestaan te hebben.  VERNIETIGBAAR  Enkele dagen later, op 4 april 2023, oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders, namelijk dat bij handelen in strijd met het Didam-arrest vernietiging op zijn plaats is.   Die zaak had betrekking op dezelfde feiten als waar het Didam-arrest op gebaseerd is. Geoordeeld werd dat met het masterplan beleid was gemaakt om supermarkten in het centrum van Didam te vestigen en dat het oude gemeentehuis daarvoor ook een optie was. Desondanks had de gemeente Didam met maar één partij overleg gevoerd. Geoordeeld werd dat die partij niet de enige serieuze gegadigde was. Omdat de gemeente ten onrechte geen mededingingsruimte had geboden, oordeelde het Hof dat gehandeld is in strijd met het Didam-arrest. Het gevolg daarvan is volgens het Hof dat de overeenkomst vernietigd moet worden, omdat dat ook de sanctie bij het Aanbestedingsrecht is en ook omdat de Hoge raad in 1999 had geoordeeld dat een overeenkomst gesloten in strijd met het Aanbestedingsrecht niet nietig is (zie hierna). De overeenkomst bestaat dan niet meer vanaf het moment van vernietigen. Ten slotte werd geoordeeld dat de gemeente Didam onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met de door de gemeente beoogde koper te sluiten zonder eerst een openbare selectieprocedure doorlopen te hebben.  UNETO/DE VLIERT  Er zijn dus kort na elkaar twee uitspraken gewezen waarbij geoordeeld werd dat een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest is afgesloten aangetast kan worden. De vraag komt op of dat (altijd) de juiste uitkomst is. Op 22 januari 1999 heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert namelijk geoordeeld dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst niet nietig is.   Op basis van het arrest Uneto/De Vliert wordt door diverse geleerden aangenomen dat schending van de norm in het Didam-arrest geen nietigheid tot gevolg heeft, omdat de strengere aanbestedingsregels niet de strekking zouden hebben om de geldigheid van een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten rechtshandeling aan te tasten. Dan zou het raar zijn als dat bij strijd met het Didam-arrest wel het geval zou zijn.  In 1999 hadden we echter nog geen Aanbestedingswet. Na wijziging van de Aanbestedings- en Rechtsbeschermingsrichtlijn is in artikel 4.15 Aanbestedingswet bepaald dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst tot uiterlijk zes maanden na het sluiten van de strijdige overeenkomst vernietigbaar is. Oudere overeenkomsten blijven dan in stand. Zou dat niet ook bij overeenkomsten waar het Didam-arrest van toepassing moeten zijn vanwege de rechtszekerheid? Een termijn na het sluiten van een overeenkomst kan echter ongewenste effecten hebben die haaks op de strekking van het Didam-arrest staan.   HOE NU VERDER  Juridisch geleerde schrijvers hebben op grote schaal commentaar gegeven op beide uitspraken, met name op de uitspraak over de brandweerkazerne in Rhenen. Sindsdien is er weinig nieuwe rechtspraak verschenen. Het wachten is daarom nu op een opvolgende uitspraak van de Hoge Raad of de politiek. Voor de rechtszekerheid wordt dan hopelijk bevestigd dat de uitspraak Uneto/De Vliert nog steeds geldend is, zodat duidelijk is wat er van overheden wordt verlangd en wat gegadigden mogen verwachten en kunnen doen en of en zo ja, tot wanneer een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest wordt gesloten aangetast kan worden. We houden u uiteraard op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.  VRAGEN  Heeft u vragen over het Didam-arrest of andere bouw- of vastgoed gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout, [email protected], 0643829762 of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.

Op 8 januari 2025 heeft de rechtbank Den Haag een Didam-uitspraak gedaan waarin de regels voortvloeiende uit het Didamarrest (Didam I, HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778) en Didam II (Hoge Raad, 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661) worden getoetst aan een openbare selectieprocedure, in dit geval: een biedboekprocedure voor de verkoop van het monumentale complex Ensemble Veenhuizen door het Rijksvastgoedbedrijf. De casus is interessant, omdat sprake is van een biedprocedure, verkoop en levering voorafgaand aan de datum van Didam I. De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel, aangezien het Rijksvastgoedbedrijf redelijkerwijs en op grond van het evenredigheidsbeginsel een herstelmogelijkheid mocht bieden voor herstel van een kennelijke omissie. Daarnaast is er – indien al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Rijksvastgoedbedrijf – geen sprake van enig causaal verband tussen de onrechtmatige daad de door eiser geleden schade. Bovendien komt eiser geen beroep toe op de staatssteunregels. De feiten De zaak betrof een geschil tussen KNSF Vastgoed II B.V. (hierna: KNSF) en het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: RVB) inzake de verkoop van een perceel onroerend goed. Het RVB had een selectieprocedure opgezet, waaraan meerdere gegadigden, waaronder KNSF en een Consortium van Stichtingen (hierna: het Consortium), deelnamen. KNSF en het Consortium hadden zich beiden ingeschreven voor de selectieprocedure en de vereiste Opgave Geschiktheid overlegd. Het Consortium had volgens de RVB een te summiere Opgave Geschiktheid gedaan en heeft het Consortium gelegenheid geboden om de opgave te verduidelijken met referentieprojecten. Na ontvangst van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, blijkt de aangepaste versie de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s te overschrijden. Het Consortium wordt wederom in de gelegenheid gesteld om een aangepaste versie van de Opgave Geschiktheid in te dienen. Uiteindelijk oordeelt RVB dat KNSF een gemiddelde eindscore van 5,7 heeft behaald, waardoor de aanmelding van KNSF ongeldig is verklaard en KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase van de Biedboekprocedure. Het Consortium heeft op alle onderdelen een voldoende gehaald, met een gemiddelde eindscore van 7,2, waardoor het Consortium wel is toegelaten tot de tweede fase van de procedure. In het vervolg van de procedure wordt het Consortium aangewezen als koper van het onroerend goed. Om die reden heeft RVB haar voornemen tot gunning van het perceel aan het Consortium gepubliceerd. Het onroerend goed is vervolgens op 5 juli 2021 aan het Consortium geleverd. KNSF kan zich niet vinden in de voorgenomen verkoop aan het Consortium. Na het doen van een Wob-verzoek (thans: Woo-verzoek), heeft KNSF op 6 februari 2024 een procedure aanhangig gemaakt. KNSF betoogt daarin dat er sprake is van een schending van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel en dat de omissie en de daaropvolgende herstelmogelijkheden tot uitsluiting hadden moeten leiden. Oordeel van de rechtbank Geen schending gelijkheids- of vertrouwensbeginsel De rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een schending van het gelijkheids- of vertrouwensbeginsel. Uit het Biedboek blijkt dat de Beoordelingscommissie de bevoegdheid heeft om inschrijvers bij een kennelijke omissie of kennelijke geringe fout een herstelmogelijkheid te bieden. Het Consortium heeft verzuimd om haar Opgave Geschiktheid te onderbouwen met referentieprojecten, waardoor een objectieve beoordeling van de expertise van het Consortium niet mogelijk was. Om die reden, oordeelt de rechtbank dat de Beoordelingscommissie terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor eenvoudig herstel. Ook het argument van KNSF ten aanzien van de overschrijding van de maximaal voorgeschreven omvang van twee pagina’s van de aangepaste Opgave Geschiktheid van het Consortium, wordt terzijde geschoven, omdat de aanvankelijke Opgave Geschiktheid wel degelijk onder de twee pagina’s is gebleven, het Consortium niet nadrukkelijk is gewezen op het onverkort handhaven van de paginalimiet, en dat uitsluiting in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel. Ook de derde klacht faalt. Zowel KNSF als het Consortium hebben tijdens de presentaties de mogelijkheid gehad om hun visies nader toe te lichten, waardoor er sprake is van een gelijke behandeling en geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Geen causaal verband De rechtbank oordeelt dat als er al sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen van RVB jegens KNSF door een bevoordeling van het Consortium tijdens de Biedboekprocedure, dat de vorderingen dan niet zou slagen, omdat er geen sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad van RVB enerzijds en de door KNSF geleden schade anderzijds. Immers, KNSF is niet toegelaten tot de tweede fase van de procedure en is hier niet tegenop gekomen. RVB heeft in dat kader gesteld dat zij het perceel daarom onder geen beding zou verkopen aan KNSF en in een dergelijke situatie volledig zou afzien van de verkoop. Kortom, KNSF zou zelfs indien er sprake zou zijn van een onrechtmatig handelen van RVB geen reële kans hebben gehad om het perceel te verwerven, waardoor KNSF geen schade heeft geleden. Geen beroep op staatssteunregels De rechtbank oordeelt verder dat KNSF geen beroep kan doen op de staatssteunregels, omdat een beroep op de staatsteunregels bij een nationale rechter op grond van artikel 108 lid 3 VWEU alleen kan worden gedaan door een justitiabele wiens situatie door de vermeende staatssteun dreigt te worden beïnvloed. Dit is in de onderhavige zaak niet het geval, aangezien KNSF niet is toegelaten tot de tweede fase en KNSF daardoor niet in haar belangen is geschaad. Didam II in de praktijk Dit betreft de tweede uitspraak na het Didam II-arrest, doch de eerste uitspraak waarin de elementen uit Didam II nader worden ingevuld. De uitspraak bevat een aantal handvatten voor de praktijk, waaronder de nadere invulling van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel bij openbare selectieprocedures. Ook komt de balans tussen het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel duidelijk naar voren. Interessant is tevens dat de rechtbank de aansluiting zoekt bij het aanbestedingsrecht ten aanzien van het leerstuk van de ‘kennelijke eenvoudige precisering’ en het evenredigheidsbeginsel. De kers op de taart blijkt toch de analyse van de rechtbank over de causaliteit als voorwaarde voor schadeplichtigheid op grond van de onrechtmatige daad en het vereiste conditio sine qua non-verband. Deze analyse – voortvloeiende uit Didam II – sluit naadloos aan bij de gangbare civielrechtelijke praktijk, waarin het bestaan en de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking tussen de feitelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie anderzijds.   Tenslotte Heeft u te maken met een Didam-situatie, of heeft u anderszins vragen over het Didam I en/of II arrest? Voel je vrij om contact op te nemen met Niek Hoogwout, Marnix van Hemert of één van onze andere specialisten aanbestedingsrecht.