Bouwrecht

In een arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 28 november 2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:3978) wordt geoordeeld dat de Gemeente Weert en een ontwikkelaar aansprakelijk zijn voor waterschade die omwonenden ten gevolge van de ontwikkeling van een plangebied hebben geleden. Opvallend daarbij is dat de Gemeente Weert enkel  de ontwikkeling planologisch mogelijk heeft gemaakt en voor het overige geen uitvoerder of opdrachtgever is van de ontwikkeling en realisatie van het plangebied. Vordering van omwonenden Omwonenden van het plangebied hebben de Gemeente Weert en twee ontwikkelende partijen aansprakelijk gesteld voor door hen gesteld geleden waterschade als gevolg van de ontwikkeling van het plangebied. Het hof heeft bij tussenarrest van 4 februari 2020 geoordeeld dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad een deskundigenonderzoek nodig is. Uit het deskundigenonderzoek komt onder meer naar voren dat de grondwaterstand door de ontwikkeling enkele centimeters is verhoogd, dat het (grond)watersysteem ter plaatse van de percelen voor de ontwikkeling van het plangebied beter in staat was piekafvoeren te verwerken en dat tijdens zware neerslag tijdelijk 0,8 tot 1,3 meter hogere grondwaterstanden worden verwacht.  Onzorgvuldig handelen gemeente en ontwikkelaars Het hof stelt vast dat uit de tussen de gemeente en ontwikkelaar X Project B.V. gesloten realisatieovereenkomst volgt dat een van de ontwikkelende partijen, X Project B.V., voorafgaand aan de realisatie van het bouwplan onderzoek naar de grondwatersituatie heeft laten verrichten, maar dat daarbij de grondwaterstanden ter plaatse van de percelen van de omwonenden – die direct aan het plangebied grenzen – niet zijn gemeten en dat evenmin onderzoek is verricht naar de concrete gevolgen van de realisatie van het bouwplan voor de percelen van de omwonenden. Het hof acht het handelen van de gemeente en ontwikkelaars onzorgvuldig en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens de omwonenden wordt betaamt. De gemeente is te verwijten dat zij na de vaststelling van het bestemmingsplan, in de wetenschap dat het plangebied en de directe omgeving op het punt van de (grond)waterhuishouding kwetsbaar is, niet voorafgaand aan de door haar toegestane en met ontwikkelaars overeengekomen ontwikkeling van het plangebied de directe omgeving van dat plangebied zorgvuldig in kaart heeft laten brengen en de negatieve gevolgen van de realisatie voor de waterhuishouding in die directe omgeving, zoals vastgesteld door de deskundigen, heeft laten onderzoeken. Het handelen van ontwikkelaars acht het hof eveneens onzorgvuldig en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer jegens de omwonenden betaamt. Aan ontwikkelaars is, als de realisator van het bouwplan en als buur van omwonenden, hetzelfde verwijt te maken als aan de gemeente. Daarnaast is het hof van oordeel dat het aannemelijk is dat de schade van de omwonenden het gevolg is van de verhoging van de gemiddelde grondwaterstand en dus sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade van de omwonenden. Slotsom Het hof veroordeelt de gemeente en X Project B.V. hoofdelijk tot het betalen van de door omwonenden geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen nader op te maken bij staat. Mede gelet op de ontwikkeling van verschillende woningbouwlocaties met een kwetsbare (grond)waterhuishouding is dit arrest van groot belang. In ieder geval dienen gemeenten en ontwikkelaars in die situaties de nodige zorgvuldigheid te betrachten bij de ontwikkeling en realisatie van een plangebied en ervoor te zorgen dat de benodigde onderzoeken worden uitgevoerd. Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Rosalie Geurtsen of Myrte Scholten of een van onze andere vastgoedspecialisten.

Het is aan de aannemer om de opdracht van de opdrachtgever goed en deugdelijk uit te voeren. Maar wat als de opdracht, de ter beschikking gestelde ondergrond, of de beschrijving en/of tekening van het werk niet klopt? Als aannemer moet je de opdrachtgever dan actief waarschuwen voor fouten en onvolkomenheden in de opdracht. Maar hoe en wanneer doe je dat? En wat te doen als er niet geluisterd wordt? En is de de waarschuwingsplicht door invoering van de Wet kwaliteitsborging voor de bouw (Wkb) per 1 januari 2024 zwaarder geworden? Tot voor kort werden bouwplannen getoetst in het kader van de aanvraag van een Omgevingsvergunning, dus voorafgaand aan de uitvoering van een werk. Als de vergunning goedgekeurd was, dan was er tijdens de uitvoering van het werk in de regel geen controle of toetsing. Daardoor werden fouten niet of te laat ontdekt. De Wkb heeft als doel de bouwkwaliteit en het bouwtoezicht te verbeteren, dus minder gebreken en bouwfouten. Om die reden is een nieuw systeem van bouwtoezicht ingesteld dat sinds 1 januari 2024 in werking is getreden. Het gemeentelijke toezicht op o.a. de naleving van de vergunning en het Bouwbesluit is daarbij vervangen door private kwaliteitsborging tijdens de bouw. De verantwoordelijkheid komt daardoor nu (met name) bij de aannemer te liggen. In dat kader is tevens het Burgerlijk Wetboek (:BW), dat de overeenkomst van aanneming van werk regelt, op een aantal punten gewijzigd. In deze bijdrage bespreken we de uitbreiding van de waarschuwingsplicht in het BW bij aanneming van bouwwerken. De waarschuwingsplicht geldt voor elke partij die opdrachten uitvoert. Uitbreiding van de waarschuwingsplicht vraagt meer actie en inzet van aannemers. Voor een beknopt overzicht van alle wijzigingen in het BW vanwege de invoering van de Wkb verwijzen we u naar een voorafgaand artikel van Myrte Scholten. Bestaande waarschuwingsplicht: kenbare fouten (artikel 7:754 lid 1 BW) De aannemer mag niet ongezien overgaan tot de bouw. Enige controle vooraf is nodig. Bij het aangaan van een overeenkomst van aanneming van werk en bij het uitvoeren van het werk was en is het om die reden aan de aannemer om te waarschuwen voor de aannemer (redelijkerwijs) kenbare fouten in stukken. Hetzelfde geldt voor fouten en gebreken in zaken afkomstig van – of opgesteld voor – de opdrachtgever. Reden daarvan is dat de aannemer als expert voor het uitvoeren van het werk geacht wordt te weten hoe je een kwalitatief goed werk levert. Het doel van de bepaling is dus om fouten en schade te voorkomen die na eenvoudig onderzoek kenbaar zouden zijn geweest. De opdrachtgever kan namelijk een fout over het hoofd zien. De tekst van de waarschuwingsplicht is: “De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.” Dat ziet bijvoorbeeld op de opdracht zelf, het bestek, tekeningen, berekeningen en andere van de opdrachtgever afkomstige stukken, maar ook op de grond waarop gebouwd moet worden en voor materiaal dat ter beschikking wordt gesteld. De aannemer moet waarschuwen voor mogelijke fouten en onjuistheden in de opdracht die hij kende of redelijkerwijs behoorde te kennen of bij de uitvoering blijken. De omvang van de waarschuwingsplicht hangt af van om wat voor een fout het gaat en hoe makkelijk/hoe kenbaar een fout voor de aannemer in kwestie te ontdekken is en de mate van deskundigheid die bij de betreffende aannemer aanwezig mag worden verondersteld ten aanzien van de fout of het gebrek dat aan de orde is. Een schilder zal bijvoorbeeld minder snel hoeven waarschuwen voor een gebrek in de fundering dan de aannemer die de fundering aanlegt. De meer deskundige aannemer zal eerder moeten spreken dan de aannemer wiens specialisme het niet is. De aannemer hoeft het ontwerp niet over te doen, maar als duidelijk is dat de beschrijving van iets anders uitgaat dan de tekening, dan moet de aannemer vragen om verduidelijking. Alleen als er voldoende duidelijk gewaarschuwd is, is de aannemer niet aansprakelijk voor (de mogelijke gevolgen van) kenbare fouten en/of onvolkomenheden. Voorafgaand aan de uitvoering zal de aannemer ook moeten controleren of een waarschuwing van de aannemer daarna is opgevolgd door de opdrachtgever. Dat (de adviseur van de) opdrachtgever zelf wellicht voldoende deskundig is om een fout te kunnen onderkennen maakt niet dat de aannemer dan niet hoeft te waarschuwen voor een mogelijke fout. De deskundigheid van de (adviseurs van de) opdrachtgever kan wel van invloed zijn op een eventuele verdeling van de schade over de aannemer en de opdrachtgever als blijkt dat onvoldoende gewaarschuwd is, terwijl de opdrachtgever de fout ook had kunnen (moeten) onderkennen. Waarschuwt de aannemer niet of onvoldoende, dan is de aannemer aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het niet, net voldoende of niet op tijd waarschuwen. Wijziging BW: uitbreiding waarschuwingsplicht aannemer (artikel 7:754 lid 2 BW) Met de waarschuwing moet de opdrachtgever kunnen nagaan of, en zo ja, welke maatregelen nodig zijn om mogelijke gevolgen en schade aan het werk te voorkomen. Vanaf 1 januari 2024 is de waarschuwingsplicht van de aannemer daarom uitgebreid/nader gereguleerd. Aan artikel 7:754 BW is een lid 2 toegevoegd waarin wordt geregeld hoe en wanneer gewaarschuwd moet worden voor (redelijkerwijs) kenbare fouten: “Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.” Schriftelijk en ondubbelzinnig Door de aanpassing van de waarschuwingsplicht in het BW moet de waarschuwing bij een overeenkomst voor aanneming van een bouwwerk voldoende duidelijk en voldoende concreet zijn. Dat doet de aannemer door tijdig, schriftelijk en ondubbelzinnig te waarschuwen voor mogelijke fouten en de mogelijke gevolgen daarvan. Dat kan per app, e-mail of brief, maar ook in een bouwverslag of weekrapport. Voorheen was er geen vormvereiste en kon een waarschuwing ook mondeling gedaan worden. Om welles-nietes discussies – lees: bewijs problemen – te beperken/voorkomen wordt nu vereist dat een waarschuwing schriftelijk gedaan wordt. De waarschuwing moet daarnaast ondubbelzinnig – concreet, begrijpelijk en duidelijk – zijn. Door de waarschuwing moet het voor de opdrachtgever duidelijk zijn waarvoor de aannemer waarschuwt en wat het (mogelijke) gevolg is als de opdracht niet wordt gewijzigd, als er niet wordt ingegrepen, door de opdrachtgever. De waarschuwing mag niet op verschillende manieren uit te leggen zijn. De waarschuwing moet bovendien op een zodanig tijdstip gedaan worden dat tijdig ingrijpen nog mogelijk is. In de rechtspraak werd die verplichting al aangenomen. Als de waarschuwing niet wordt opgevolgd en onduidelijk is of de opdrachtgever zich bewust is van de gevolgen moet de aannemer overwegen om het werk niet voort te zetten, totdat die duidelijkheid er wel is. Op grond van het nieuwe Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) mag de bouw niet starten zonder daaraan voorafgaand een bouwmelding onder kwaliteitsborging bij de gemeente te doen. Om tijdig een bouwmelding te kunnen doen moet ook tijdig voordien een kwaliteitsborger worden ingeschakeld. Niet geregeld is wie gehouden is de kwaliteitsborger in te schakelen en wie gehouden is de bouwmelding te doen. Dat moeten partijen zelf in de overeenkomst regelen. Er van uitgaande dat het aan de opdrachtgever is om de bouwmelding te doen, kan het onder omstandigheden aan de aannemer zijn om de opdrachtgever tijdig te wijzen op de noodzaak van het inschakelen van een kwaliteitsborger, zodat de kwaliteitsborger tijdig een bouwmelding kan doen en de aannemer daardoor tijdig kan starten met bouwen. Dwingend recht voor consumenten. Regelend recht voor niet-consumenten In art. 7:754 lid 2 BW staat dat er tijdig, schriftelijk en ondubbelzinnig gewaarschuwd moet worden. Als de opdrachtgever een consument is, dat is een natuurlijke persoon die bij de opdracht niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan in geval van aanneming van een bouwwerk niet ten nadele van de opdrachtgever van die verplichting worden afgeweken. Een van art. 7:754 lid 2 BW afwijkende bepaling die in het nadeel is van de consument-opdrachtgever is vernietigbaar. Dat betekent dat de consument in voorkomende gevallen de rechter kan vragen om de strijdige bepaling te vernietigen, buiten beschouwing te laten. Hetzelfde geldt voor met art. 7:754 lid 2 BW strijdige bepalingen in algemene voorwaarden die op de overeenkomst van aanneming van werk van toepassing zijn. Bekende algemene voorwaarden zijn de ALIB 2024, AVA 2023, UAV 2012. Art. 7:754 lid 2 BW creëert wel onzekerheid. Verwezen wordt namelijk naar art. 7:754 lid 1 BW. Die bepaling is echter niet van dwingend recht. Aangenomen wordt daarom dat bij consumentenovereenkomsten niet kan worden afgeweken van de vorm (lees: schriftelijk) waarin gewaarschuwd wordt, maar dat van de inhoud/maatstaf als bedoeld in art. 7:754 lid 1 BW wel kan worden afgeweken. Dat zou betekenen dat een aannemer, ook bij een overeenkomst met een consument, een andere maatstaf kan overeenkomen. In dat geval zou de aannemer kunnen afspreken dat, in plaats van de plicht te waarschuwen voor fouten die hij ‘kende of behoorde te kennen’, alleen hoeft te waarschuwen voor fouten die hij daadwerkelijk heeft ontdekt of zelfs  helemaal niet gehouden is te waarschuwen voor fouten. Omdat art. 7:754 lid 2 BW niet voor professionele opdrachtgevers geldt kan met hen hoe dan ook een van art. 7:754 lid 1 BW afwijkende afspraak worden gemaakt. Over art. 7:754 lid 2 BW is nog geen relevante rechtspraak bekend, zodat afwachten is of die bepaling inderdaad zo opgevat mag worden. Kan je afwijken van de schriftelijke waarschuwingsplicht? Uitzondering: bij overeenkomsten met zakelijke opdrachtgevers kan overeengekomen worden dat deze verplichting niet (of anders) geldt. Vanaf wanneer geldt de zwaardere  waarschuwingsplicht? Directe werking, dus vanaf 1 januari 2024. Dat betekent dat bedingen in op 1 januari 2024 bestaande overeenkomsten die afwijken/strijd opleveren met art. 7:754 lid 2 ten nadele van consument-opdrachtgevers geldig blijven vanwege eerbiediging van het oude recht. Voor nieuwe situaties bij bestaande overeenkomsten – bijvoorbeeld bij uitvoering van het werk – en voor nieuwe overeenkomsten vanaf 1 januari 2024 geldt dat strijdige bepalingen vernietigbaar zijn. Zie hiervoor bij dwingend recht. Heeft u vragen over de Wkb, of wilt u meer informatie? Neem dan vooral contact op met één van onze specialisten van team bouwrecht.  

Op 12 januari 2024 heeft de Hoge Raad een opvallend arrest gewezen over de aansprakelijkheid van een aannemer voor schade ontstaan aan het naastgelegen gebouw als gevolg van bouwwerkzaamheden. De Hoge Raad oordeelde dat de aannemer in dit geval aansprakelijk is voor de ontstane schade, ondanks dat de aannemer bij de voorbereiding en uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoende maatregelen had getroffen ter voorkoming van schade en zorgvuldig had gehandeld. Wat speelde er? Tijdens het plaatsen van een afzinkkelder door aannemer Multi scheurt een deel van de kelderwand als gevolg van het raken van een obstakel in de bodem. Multi verwijdert het obstakel gedeeltelijk en doet twee groutinjecties in de grond ter stabilisatie, waarna zij het afzinkproces hervat. Desondanks scheurt en verzakt het naastgelegen gebouw. De eigenaren van dit gebouw en de bewoners van de bovenwoning stellen Multi aansprakelijk voor de geleden schade omdat Multi onrechtmatig jegens hen zou hebben gehandeld (ECLI:NL:HR:2024:17).  Wanneer is sprake van onrechtmatigheid? Wil sprake zijn van een schadevergoedingsplicht, dan moet sprake zijn van: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit. De discussie in deze zaak gaat over de voorwaarde ‘onrechtmatigheid’. Op grond van artikel 6:162 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan een gedraging onrechtmatig zijn, indien zij (a) een inbreuk op een recht vormt, (b) in strijd is met een wettelijke plicht of (c) in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm). Hoe komt de Hoge Raad tot zijn oordeel? Volgens de Hoge Raad is geen sprake van een inbreuk op een recht op grond van de enkele omstandigheid dat een gedraging een voorzienbare schade tot gevolg heeft. Als voorbeeld: wie per ongeluk de muur van een ander beschadigt, maakt nog geen inbreuk op het eigendomsrecht met betrekking tot die muur. Een dergelijke gedraging is volgens de Hoge Raad in het algemeen alleen onrechtmatig als zij in strijd was met een norm van geschreven of ongeschreven recht die ertoe strekt letsel of zaaksbeschadiging te voorkomen. Als voorbeeld: de zaaksbeschadiging aan de muur kan worden aangemerkt als maatschappelijk onzorgvuldig indien degene die de muur heeft beschadigd om bepaalde redenen beter had moeten uitkijken.   Ondanks dat Multi voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van schade en de werkzaamheden zorgvuldig heeft uitgevoerd, oordeelt de Hoge Raad dat Multi aansprakelijk is voor de ontstane schade. Hierbij is volgens de Hoge Raad van belang dat: de werkzaamheden in het belang van (de opdrachtgever van) Multi werden uitgevoerd en voor de buurman geen voordeel opleverden; de schade van de buurman niet zonder meer behoort tot hetgeen door een derde in het maatschappelijk verkeer moet worden geduld bij bouwwerkzaamheden van een ander; het op de weg van Multi lag op zich tegen aansprakelijkheid voor het toebrengen van schade aan derden te verzekeren. Conclusie en hoe nu verder? Het arrest maakt duidelijk dat een aannemer aansprakelijk kan zijn voor schade die tijdens de uitvoering van de werkzaamheden ontstaat, óók wanneer hij zorgvuldig heeft gehandeld in het kader van de voorbereidingen en de uitvoering van de bouwwerkzaamheden. Deze uitkomst voelt wellicht rechtvaardig – de buren zouden anders immers met de schade blijven zitten – maar is juridisch gezien discutabel. In dit geval lijkt immers geen sprake te zijn van een schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, maar wordt desondanks toch aangenomen dat Multi onrechtmatig jegens de buren heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die de zaak verder zal behandelen en daarover zal beslissen.  Heeft u vragen over dit artikel? Neem dan contact op met Dewi Britsemmer of een van onze andere advocaten bouwrecht.  

Per 1 januari 2024 is de Wet kwaliteitsborging voor de bouw (Wkb), gelijktijdig met de nieuwe Omgevingswet, in werking getreden. De Wkb heeft als doel de bouwkwaliteit en het bouwtoezicht te verbeteren en heeft een aantal wijzingen van het Burgerlijk Wetboek die voor de aannemer van belang zijn tot gevolg. Een van de wijzigingen ziet op de informatie die de aannemer moet aanleveren na afronding van een bouwproject, het zogenaamde consumentendossier of opleverdossier. In dit artikel wordt kort stilgestaan bij deze wijziging en wat dat in de praktijk voor de aannemer betekent. Voor een beknopt overzicht van alle wijzigingen kunt u een eerder artikel van Myrte Scholten lezen.  Wijziging in het Burgerlijk Wetboek – het opleverdossier De verplichting van de aannemer om voor oplevering van het werk een dossier met informatie aan de opdrachtgever te overleggen wordt opgenomen in artikel 7:757a van het Burgerlijk Wetboek (BW) en luidt als volgt: “In geval van aanneming van een bouwwerk legt de aannemer bij kennisgeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, bedoeld in artikel 758 lid 1, een dossier aan de opdrachtgever over met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeenkomst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden en bevat in ieder geval:  tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede gebruiksfuncties van het bouwwerk; gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk.” Inhoud van de verplichting tot het overleggen van een opleverdossier Vanaf wanneer geldt de verplichting? De wetgever heeft een overgangsrecht geregeld voor deze bepaling. Dat betekent dat de verplichting om een opleverdossier te verstrekken niet geldt voor aannemingsovereenkomsten voor bouwwerken die zijn gesloten vóór de inwerkingtreding van de Wkb, maar wel voor nieuwe aannemingsovereenkomsten gesloten op of na 1 januari 2024. Wat moet er in het opleverdossier zitten? De hoofdregel is dat de informatie in het opleverdossier ervoor moet zorgen dat de opdrachtgever kan nagaan of de aannemer gebouwd heeft volgens de aannemingsovereenkomst. In het opleverdossier moeten in ieder geval zitten: Tekeningen en berekeningen over het gebouwde bouwwerk inclusief bijbehorende installaties Een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties De gebruiksfuncties van het bouwwerk (een gebruiksfunctie bestaat uit gedeelten van één of meer bouwwerken die dezelfde gebruiksbestemming hebben en die samen een gebruikseenheid vormen, bijvoorbeeld woonfunctie of winkelfunctie, zie bijlage I onderdeel A van het Besluit bouwwerken leefomgeving) Informatie die nodig is voor het gebruik en onderhoud van het bouwwerk Aan wie moet het opleverdossier overlegd worden en op welk moment? Het nieuwe artikel 7:757a BW over het opleverdossier geldt zowel voor professionele als particuliere opdrachtgevers (consumenten). Let op: de verplichting geldt ook voor oplevering door een onderaannemer aan de hoofdaannemer. Het moment waarop de aannemer het opleverdossier aan de opdrachtgever moet overleggen is het moment waarop de aannemer de opdrachtgever mededeelt dat het bouwwerk klaar is om opgeleverd te worden. Mogelijkheid tot afwijking van artikel 7:757a BW De wettelijke bepaling over het opleverdossier, artikel 7:757a BW, is van regelend recht. Dat betekent dat partijen, zowel bij professionele als bij particuliere opdrachtgevers, van dit artikel kunnen afwijken en het zelfs kunnen uitsluiten. Aannemer en opdrachtgever kunnen met elkaar overeenkomen of en zo ja in hoeverre zij willen afwijken van de verplichting tot het overleggen van een opleverdossier en hoe de verplichting er precies uit moet zien. Er kunnen bijvoorbeeld afspraken worden gemaakt over wat er nog meer of juist niet in het opleverdossier moet komen. Afwijking of uitsluiting kan het beste schriftelijk worden overeengekomen, bijvoorbeeld in de aannemingsovereenkomst. Bij een mondelinge overeenstemming over afwijking of uitsluiting is de kans dat later discussie ontstaat groter dan wanneer partijen de afwijking of uitsluiting schriftelijk vastleggen. Daarbij geldt ook: hoe uitgebreider de afwijking (en de inhoud van de verplichting) is opgeschreven, hoe beter. Het kan bij afwijking en/of aanvulling van de verplichting uit artikel 7:757a BW verstandig zijn om rekening te houden met de gereedmelding. Die melding moet de opdrachtgever – indien sprake is van een bouwactiviteit als bedoeld in artikel 2.17 Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) – verplicht verstrekken aan het bevoegde gezag (meestal de gemeente), voordat een bouwwerk in gebruik genomen mag worden. De informatie die in het opleverdossier zit, is deels gelijk aan de informatie die verplicht bij de gereedmelding moet zitten. Het kan daarom efficiënt zijn om, bij het maken van afspraken over afwijking van artikel 7:757a BW, de inhoud van het opleverdossier af te stemmen op de inhoud van de gereedmelding. Let op: in de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 is niets geregeld over het opleverdossier. Dat betekent dus dat zonder wijziging of afwijking van artikel 7:757a BW, de verplichting tot overleggen van het opleverdossier gewoon geldt, ook als de UAV 2012 of UAV-GC 2005 van toepassing zijn. Gevolgen van het niet voldoen aan de verplichting tot overleggen van het opleverdossier Wat de gevolgen zijn als de aannemer zich niet aan de verplichting tot het overleggen van het opleverdossier houdt, is nog niet duidelijk. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de opdrachtgever mag weigeren het werk te keuren of aanvaarden, maar er kan wel een tekortkoming van de aannemer zijn nu hij een deel van zijn verplichtingen dan niet is nagekomen. Met welke gevolgen de aannemer al dan niet geconfronteerd kan worden als hij het opleverdossier niet en/of te laat en/of onvolledig aanlevert, zal vermoedelijk in toekomstige jurisprudentie over dit onderwerp verduidelijkt worden. Heeft u vragen of wilt u meer weten? Neem dan vooral contact op met een van onze specialisten van team bouwrecht en/of kom op 28 maart a.s. naar ons seminar over de Wkb. Houd onze website in de gaten voor meer informatie over het seminar.   

Hoe zat het ook alweer: de verzuim- en ingebrekeregeling bij de plicht tot schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming. In een geschil tussen een aannemer en opdrachtgever (de Gemeente Amsterdam) stonden drie belangrijke onderwerpen centraal, namelijk: de omvang van de opdracht, de ingebrekestelling ex artikel 6:82 BW en de verzuimregeling van artikel 6:83 onder c BW. Er werd geprocedeerd tot aan de Hoge Raad (HR 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022:1606). De aanleiding voor het geschil was als volgt. De aannemer verrichte in opdracht van de Gemeente renovatiewerk aan de vluchtwegmaatregelen in het metrostelsel van de Amsterdamse Oostlijn. De opdracht is op basis van een niet volledig uitgewerkt bestek en een daarbij horende aanneemsom gegeven. Vervolgens heeft de aannemer op verzoek van de Gemeente aanvullende werk, meerwerk, verricht. Voor dit meerwerk zou een aparte prijs aan de aannemer worden betaald. De Gemeente en aannemer kwamen overeen dat de aannemer alvast zou beginnen met het meerwerk. De Gemeente zou het meerwerk dan later inclusief prijs formeel accorderen. U raadt het al, het accorderen van het meerwerk door de Gemeente bleef uit waardoor ook de betaling van het meerwerk uitbleef en de aannemer veel van het meerwerk heeft moeten voorfinancieren. De aannemer was daar niet gecharmeerd van en heeft de Gemeente gemeld dat zij (onder andere) het meerwerk dat te onbepaald/onduidelijk was niet zou uitvoeren, dat zij de al gemaakte offerte voor het meerwerk introk en dat zij geen nieuwe meerwerkopdrachten in behandeling zou nemen. Door de mededeling van de aannemer kreeg de Gemeente de indruk dat de aannemer het werk in onvoltooide staat zou opleveren en daarmee tekort zou schieten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, nu het overeengekomen werk daardoor niet volledig zou worden uitgevoerd. Daarover moest het Hof Amsterdam zich buigen, maar voordat we het oordeel van het Hof en de Hoge Raad bespreken, gaan we eerst even terug naar de basis. Want hoe zit het ook alweer precies met schadevergoeding door tekortkoming in de nakoming? En met de verzuim- en ingebrekeregeling? De gevolgen De gevolgen van de niet-nakoming van een verbintenis (uit een overeenkomst) zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek (: BW). Het uitgangspunt is dat elke tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst de schuldenaar, dat is degene die tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, verplicht om de schade die daar het gevolg van is te vergoeden aan de schuldeiser (dat is de wederpartij), tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (bijvoorbeeld door overmacht), zo bepaalt artikel 6:74 lid 1 BW. Als een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst wél aan de schuldenaar toerekenbaar is, is van belang of nakoming al dan niet blijvend onmogelijk is. Dat kan bijvoorbeeld zo zijn in een geval waarin een koopovereenkomst met betrekking tot een schilderij is gesloten en het schilderij voordat het is geleverd is verbrand. Nakoming van de koopovereenkomst (bestaande uit levering van het schilderij) is dan blijvend onmogelijk geworden. Als nakoming blijvend onmogelijk is, dan ontstaat de verplichting om schade te vergoeden direct en is er daarvoor geen verzuim nodig. Als nakoming van de overeenkomst nog wel mogelijk is ontstaat de verplichting tot schadevergoeding pas als de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Voor verzuim is in beginsel een ingebrekestelling vereist (artikel 6:82 BW). Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning waarbij aan de schuldenaar wordt medegedeeld dat hij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst en waarbij hem een redelijke termijn wordt gegeven om alsnog naar behoren na te komen. Als deugdelijke nakoming daarna opnieuw uitblijft, verkeert de schuldenaar na verloop van die termijn in verzuim. Door het in verzuim verkeren ontstaat dan de verplichting tot schadevergoeding. Een drietal situaties In aanvulling op die regeling wordt in artikel 6:83 BW  een drietal situaties benoemd waarin een ingebrekestelling niet nodig is en het verzuim direct intreedt: Wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen; Wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen; Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. In deze gevallen is de schuldenaar dus in verzuim zonder dat hij in gebreke is gesteld als gevolg waarvan de verplichting tot schadevergoeding direct (vanaf het moment dat de nakoming uitblijft) ontstaat. We gaan terug naar het geschil tussen de aannemer en de Gemeente. Zoals al aangegeven had de Gemeente uit de mededeling van aannemer afgeleid dat de aannemer de aannemingsovereenkomst niet zou nakomen. De Gemeente meende daarom dat sprake was van een situatie zoals omschreven in artikel 6:83 c BW en dat een ingebrekestelling voor verzuim daarom niet nodig was. Daar was het Hof het niet mee eens. Volgens het Hof kon de mededeling van aannemer dat zij alleen nog maar werkzaamheden zou uitvoeren waarover formeel overeenstemming was bereikt en dat zij de offerte voor het nog openstaande meewerk introk, niet worden opgevat als een mededeling waaruit zou volgen dat aannemer het werk in onvoltooide staat zou beëindigen en dat aannemer in de nakoming van haar verbintenissen tekort zou schieten (zoals bedoeld in artikel 6:83 sub c BW). Volgens het Hof had opdrachtgever aannemer daarom in gebreke moeten stellen om aannemer zo de gelegenheid te geven mogelijke gebreken nog te herstellen. Daaraan voegt het Hof nog toe dat er eigenlijk überhaupt geen sprake is van een tekortkoming omdat over diverse meerwerkopdrachten geen overeenstemming was bereikt omdat de Gemeente het meerwerk formeel niet had geaccordeerd. Het meerwerk was daarom volgens het Hof geen onderdeel van de aannemingsovereenkomst, zodat ook geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst door de aannemer. De Hoge Raad heeft het oordeel van het Hof bevestigd. Zo blijkt maar weer dat het zowel voor opdrachtgever als aannemer belangrijk is om duidelijke afspraken te maken over het op te dragen meerwerk, zodat geen discussie kan ontstaan over wat er wel en niet tot de opdracht behoort. Daarnaast laat het oordeel van het Hof zien dat niet ‘zo maar’ sprake is van een mededeling zoals bedoeld in artikel 6:83 onder c BW waardoor voor verzuim geen ingebrekestelling meer is vereist. Contact Heeft u vragen over dit of een ander onderwerp? Onze advocaten helpen u graag.

Op 1 januari treedt de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) in werking. De Wkb voorziet (onder andere) in een aantal aanpassingen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het doel van de Wkb is het verbeteren van de bouwkwaliteit en het bouwtoezicht. De Wkb zal gefaseerd in werking treden; eerst voor eenvoudige bouwprojecten zoals eengezinswoningen en simpele bedrijfspanden en later voor meer complexe bouwwerken. De Wkb lijkt de positie van opdrachtgevers van bouwprojecten te versterken, maar wat betekent dat voor u als aannemer? In dit artikel wordt stil gestaan bij de veranderingen waarmee u als aannemer geconfronteerd zal worden onder de Wkb, zodat u daar op voorhand rekening mee kunt houden. Voorkomen is immers beter dan genezen. De veranderingen Voor de aannemer is een vijftal wijzigingen relevant bij de inwerkingtreding van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb): De aannemer moet bij oplevering van een bouwwerk een opleverdossier aan de opdrachtgever overhandigen; De aannemer krijgt een informatieplicht aan een particuliere opdrachtgever bij woningbouw; Het opschortingsrecht (de 5%-regeling) bij particuliere opdrachtgevers wordt aangepast; Er worden nadere eisen gesteld aan de waarschuwingsplicht van de aannemer bij bouwwerken; De aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering wordt verruimd. Deze wijzigingen gelden voor alle bouwactiviteiten waarvoor een aannemingsovereenkomst is gesloten. Hierna worden de vijf veranderingen een voor een besproken. Opleverdossier Na artikel 7:757 BW zal een nieuw artikel, artikel 7:757a BW, worden ingevoegd. Dat artikel bepaalt dat in geval van aanneming van een bouwwerk de aannemer bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd (zoals bedoeld in artikel 7:758 lid 1 BW), een dossier aan de opdrachtgever (zowel particulier als professioneel) overlegt met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Dat dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeenkomst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden. Onder a en b van dat artikel worden een aantal zaken besproken die in ieder geval in het dossier behoren te zitten, bijvoorbeeld een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties en de gebruiksfuncties van het bouwwerk. Het komt er dus op neer dat de aannemer na afronding van een bouwproject aan de opdrachtgever informatie moet verschaffen over wat er gebouwd is. Opdrachtgever en aannemer kunnen hierover in de overeenkomst afwijkende afspraken maken. Financiële informatieplicht (bij particuliere opdrachtgever) Na artikel 7:765 BW wordt artikel 7:765a BW toegevoegd. Dit artikel houdt in dat de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst de opdrachtgever schriftelijk en ondubbelzinnig informeert of en, zo ja, op welke wijze de nakoming van zijn verplichtingen tot uitvoering van het werk en zijn aansprakelijkheid voor gebreken die aan hem zijn toe te rekenen door een verzekering dan wel een andere financiële zekerheid is of zal worden gedekt. De informatie moet op een duidelijke en begrijpelijke wijze zijn verstrekt en ziet in ieder geval op de omvang van de verzekering of de financiële zekerheid, de dekkingsgraad, de looptijd en de som waarvoor de verzekering is afgesloten dan wel de financiële zekerheid is verstrekt. De informatie vormt een integraal onderdeel van de overeenkomst. Deze financiële informatieplicht geldt alleen als het gaat om een particuliere opdrachtgever én het om een nieuwe woning gaat. Afwijken van de informatieplicht is niet mogelijk. De informatieplicht geldt niet voor aannemingsovereenkomsten die zijn gesloten voor 1 januari 2024. Opschortingsrecht (5%-regeling) (bij particuliere opdrachtgever) Een particuliere opdrachtgever die een nieuwe woning laat bouwen hoeft niet de hele aanneemsom aan de aannemer te betalen. Hij mag de laatste 5% van de aanneemsom bij een notaris in een depot storten. Dit is de zogenaamde ‘5%-regeling’ die is neergelegd in artikel 7:768 BW. Aan dit artikel wordt een nieuw lid toegevoegd dat inhoudt dat de aannemer de opdrachtgever uiterlijk twee maanden na het tijdstip van levering, docht niet eerder dan één maand na dat tijdstip, schriftelijk in de gelegenheid stelt om aan te geven of hij gebruik wil maken van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid. De aannemer dient een afschrift daarvan aan de notaris te sturen.   Waarschuwingsplicht bij bouwwerken Aan artikel 7:754 BW wordt na het derde lid een vierde lid toegevoegd dat kort gezegd inhoudt dat een waarschuwing bij aanneming van een bouwwerk schriftelijk en ondubbelzinnig dient te geschieden en dat de aannemer de opdrachtgever tijdig op de hoogte dient te brengen van mogelijke gevolgen voor een deugdelijke nakoming van de aannemingsovereenkomst. In aanvulling op het al bestaande derde lid dient de aannemer vanaf 1 januari 2024 bij bouwwerken dus op de volgende punten te letten: De waarschuwing moet voldoende concreet en duidelijk zijn (ondubbelzinnig); De waarschuwing moet schriftelijk zijn (bijvoorbeeld op papier, per e-mail of per sms- of appbericht, maar dus niet telefonisch); De aannemer dient de opdrachtgever tijdig te wijzen op mogelijke gevolgen voor de goede nakoming van de aannemingsovereenkomst. Indien de aannemer niet voldoet aan zijn waarschuwingsplicht heeft dat (mogelijk) gevolgen voor de aansprakelijkheid van de aannemer, dus het is van belang dat de aannemer zich bewust is van deze wijziging. Er geldt voor deze wijziging geen overgangsrecht, dus dat betekent dat de eisen waaraan een waarschuwing moet voldoen ook gelden voor aannemingsovereenkomsten die gesloten zijn vóór 1 januari 2024. Opdrachtgever (professioneel of particulier) en aannemer kunnen wel contractueel afwijken van de eisen waaraan een waarschuwing moet voldoen, tenzij sprake is van een particuliere opdrachtgever én de afwijking voor die opdrachtgever nadelig is.   Aansprakelijkheid na oplevering Artikel 7:758 lid 3 BW bepaalt dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. De Wkb voegt aan artikel 7:758 BW een vierde lid toe dat bepaalt dat de aannemer, in afwijking van het derde lid, bij de aanneming van bouwwerken aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken de aannemer niet zijn toe te rekenen. Het nieuwe uitgangspunt is dus dat óók gebreken die de opdrachtgever had moeten ontdekken bij de oplevering onder de aansprakelijkheid van de aannemer vallen. Het is niet langer van belang of de opdrachtgever het gebrek bij oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken (een hypothetische vraag), maar of het gebrek bij oplevering daadwerkelijk door de opdrachtgever is ontdekt. Een middel waarmee kan worden aangetoond of een gebrek daadwerkelijk bij oplevering is ontdekt is het proces-verbaal van oplevering. Indien het gebrek bij oplevering niet door de opdrachtgever is ontdekt, is de aannemer op grond van artikel 7:758 lid 4 BW aansprakelijk. Een uitzondering geldt wanneer het gebrek niet aan de aannemer is toe te rekenen. De aannemer draagt de bewijslast om aan te tonen dat het gebrek niet aan hem is toe te rekenen, bijvoorbeeld omdat het gebrek het gevolg is van een verkeerde berekening gemaakt door de opdrachtgever. Van artikel 7:758 lid 4 BW kan ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken mits dat uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen. Er kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken wanneer de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dit nieuwe vierde lid geldt niet voor aannemingsovereenkomsten die gesloten zijn vóór inwerkingtreding van de Wkb (1 januari 2024). Deze wijziging klinkt ingrijpender dan hij is. Het verschil tussen wat de opdrachtgever had moeten ontdekken en daadwerkelijk heeft ontdekt zal in de praktijk in veel gevallen niet groot zijn. Bovendien kan bij niet-particuliere opdrachtgevers van deze bepaling worden afgeweken in de overeenkomst. Desalniettemin is het van belang dat u zich hier als aannemer van bewust bent.   Conclusie Al met al dus vijf veranderingen waar u als aannemer vanaf de inwerkingtreding van de Wkb op 1 januari 2024 rekening mee moet houden. Vooral de twee veranderingen die als laatst zijn besproken, de waarschuwingsplicht bij bouwwerken en de aansprakelijkheid na oplevering, zijn belangrijk om goed op het netvlies te hebben. Zoals eerder al benoemd zal de Wkb gefaseerd in werking treden. Vanaf 1 januari 2024 geldt de Wkb dus voor eenvoudige bouwprojecten zoals woningen en kleinere bedrijfspanden. Daarna zal worden bezien of de Wkb ook gaat gelden voor complexere bouwprojecten. Zodra daarover meer duidelijkheid bestaat zullen wij daar uiteraard over schrijven. Als u naar aanleiding van dit artikel of anderszins vragen heeft, kunt u altijd contact opnemen met een van onze specialisten. Wij helpen u graag!   Schematisch overzicht Wijziging Bepaling BW Bij overeenkomst afwijken? Geldt voor overeenkomst gesloten voor 01-01-24? Opleverdossier 7:757a Ja Ja Financiële informatieplicht 7:765a Nee Nee Opschortingsregeling 7:768 Nee Nee Waarschuwingsplicht 7:754 lid 4 Ja, tenzij particuliere opdrachtgever en afwijking voor die opdrachtgever nadelig Ja Aansprakelijkheid na oplevering 7:758 lid 4 Ja, tenzij particuliere opdrachtgever Nee