Geschillenregeling in kort geding

Uit een recent gepubliceerde uitspraak blijkt nog maar eens dat het belangrijk is om aandacht te besteden aan de formulering van een vaststellingsovereenkomst. In deze zaak schikte een bank met een borg, maar kwam de borg deze schikking niet na. Daarop startte de bank een procedure tot betaling van de borgtocht, maar zij trok daarin aan het kortste eind. Hierna leg ik uit wat een schuldeiser kan doen om dit te voorkomen. Schikken met een schuldenaar? Het gaat hier om een veel voorkomende casus, maar met in dit geval een opvallend resultaat. Een bank verstrekt krediet aan een onderneming. Eén van de bestuurders van deze onderneming verstrekt als zekerheid voor dit krediet een borgtocht aan de bank voor maximaal € 75.000,00. De onderneming failleert waarna de bank deze bestuurder aanspreekt tot betaling van de afgegeven borgtocht.  Betaling blijft uit en uiteindelijk gaat de bank over tot aanzegging van de executieveiling van het woonhuis van de bestuurder (tevens borg). Om de executieveiling van het woonhuis te voorkomen, komen de borg en de bank in een vaststellingsovereenkomst overeen dat de borg vóór 21 april 2016 € 50.000,00 aan de bank dient te betalen. Na ontvangst van dit bedrag zal de bank de borg finale kwijting verlenen. Indien de borg niet betaalt, zal volgens deze vaststellingsovereenkomst de bank alsnog gerechtigd zijn om tot executieveiling van het woonhuis van de borg over te gaan. De borg betaalt niet het afgesproken bedrag waarop de bank alsnog overgaat tot executoriale verkoop van de woning. Daarnaast start de bank een procedure tegen de borg waarin zij betaling vordert van de borgtocht van € 75.000,00. Rechtbank wijst de vordering van de bank af De bank baseert haar vordering tot betaling van € 75.000,00 op de oorspronkelijke overeenkomst van borgtocht. De borg doet vervolgens bij wijze van verweer een beroep op de latere vaststellingsovereenkomst, op grond waarvan de borg slechts € 50.000,00 hoefde te betalen. De rechter honoreert het verweer van de borg. De rechter oordeelt dat de nieuwere vaststellingsovereenkomst, de rechtsverhouding tussen partijen bepaalt. Die nieuwe rechtsverhouding bepaalt dat de borg € 50.000,00 diende te betalen. Dat bedrag heeft de borg echter niet betaald. Als de bank had gewenst dat zij in dat geval weer aanspraak kon maken op de oorspronkelijke € 75.000,00 had ze dat kunnen afpreken in de vaststellingsovereenkomst, maar dat heeft de bank niet gedaan aldus de rechtbank. De bank heeft daarnaast uitdrukkelijk in de procedure aangegeven geen aanvullend beroep te (willen) doen op de vaststellingsovereenkomst. Daarom zit er voor de rechtbank niets anders op dan de vordering van de bank volledig af te wijzen. De bank heeft wellicht nog een vordering van € 50.000,00 op grond van de vaststellingsovereenkomst, maar staat na deze procedure vooralsnog met lege handen.   Contact Wat had de bank kunnen doen om deze uitkomst te voorkomen? Enerzijds had zij in de vaststellingsovereenkomst kunnen opnemen dat bij niet tijdige nakoming van de daarin gemaakte afspraken, de oorspronkelijke verplichtingen uit de borgtocht zouden herleven.  Hierdoor zou zij in dat geval alsnog de oorspronkelijke € 75.000,00 op de borg kunnen verhalen. Anderzijds had de bank in de procedure subsidiair een beroep op de vaststellingsovereenkomst kunnen doen. Dan had de rechter mogelijk wel een bedrag van € 50.000,00 toegewezen. Naar ik begreep is er hoger beroep ingesteld, dus wordt wellicht vervolgd. Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Donald Volleberg of een van ons andere specialisten. De uitspraak vindt u hier.   

Faillissementsbeoefenaars herhalen vaak dat de faillietverklaring op bestaande afspraken geen enkele invloed uitoefent. In de praktijk van alledag ligt dit wel wat anders, omdat de faillietverklaring weliswaar geen invloed heeft op de inhoud van de afspraken, maar wel op de wijze waarop die afspraken kunnen worden afgedwongen. Zo kun je toch lelijk buiten spel komen te staan, zoals Groningen Seaports (“GSP”) onlangs ondervond na een faillissement van haar erfpachter (HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56). Omdat het in Nederland in overwegende mate overheidslichamen zijn die gronden in erfpacht uitgeven, is deze uitspraak ook relevant voor de overheidspraktijk. Uitgangspunt is dat de erfpacht tijdens het faillissement gewoon doorloopt. Dit betekent voor GSP dat zij gehouden blijft haar debiteur gebruik te laten maken van de grond zonder dat zij daarvoor financiële compensatie ontvangt, omdat de boedel daarvoor geen dekking biedt. Opzegging van de erfpacht is voor GSP pas mogelijk vanaf een betalingsachterstand van twee jaar of meer (artikel 5: 87 lid 2 BW): Door beëindiging zou zij echter bestuursrechtelijk promoveren tot ‘drijver’ van de inrichting en worden opgezadeld met miljoenen aan kosten ingevolge een last onder dwangsom. Hoe is GSP in deze benarde positie verzeild geraakt?   Groningen Seaports tegen North Refinery & GOC Real Estate  North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, is door GSP aan GOC Real Estate B.V. (“GOC”), een aan North Refinery gelieerde vennootschap, in erfpacht uitgegeven. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de erfpacht door GOC is in de diverse erfpachtakten uitgesloten. In de erfpachtakten is bepaald dat over achterstallige canon vanaf de vervaldatum een rente van 12% per jaar is verschuldigd.  North Refinery en GOC zijn op 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard. Tot aan de faillissementsdatum had GOC een betalingsachterstand bij GSP van EUR 178.394,- in hoofdsom. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen GOC en GSP in stand gebleven. Tot en met 31 december 2021 was de achterstand (vanaf aanvang faillissement) opgelopen tot EUR 2.292.696,80 exclusief rente.  De grond waarop de onderneming van North Refinery werd gedreven, is ernstig vervuild. De provincie heeft op 26 april 2016 een last onder dwangsom opgelegd aan de curator als ‘drijver’ van de inrichting van North Refinery wegens handelen in strijd met de aan North Refinery verstrekte vergunningen. Op basis van deze last moest de curator vijf tanks legen en schoonmaken. In reactie heeft de curator de provincie geïnformeerd dat hij niet aan deze last kon voldoen, omdat de boedel niet over de daarvoor benodigde financiële middelen beschikte.  De Rabobank heeft gedurende het faillissement een belangrijk deel van de instandhoudingskosten van North Refinery gefinancierd die noodzakelijk waren om een doorstart/doorverkoop mogelijk te maken. In het kader van een beoogde doorstart van North Refinery is door de curator getracht de waarde van de onderneming en de daarmee verbonden activa zo veel mogelijk in stand te houden. Mede om zolang opbrengsten te genereren ter dekking van de instandhoudingskosten, heeft de curator het in het belang van de boedel geacht de onderneming van North Refinery aanvankelijk ‘op beperkte schaal voort te zetten’. Dit betekende dat uitsluitend de zogenaamde ‘boorgruis’-productielijn in bedrijf is gehouden en wel tot medio mei 2015. Sindsdien ligt ook deze productie volledig stil. Ook met de enkele instandhouding en het behoud van de activa zijn volgens de curator nog de nodige kosten gemoeid, omdat ter voorkoming van milieu- en veiligheidsrisico’s een aantal voorzieningen in stand dienen te blijven. Ook deze kosten drukken op het beschikbare boedelactief, waardoor de kans dat GSP een (deel)uitkering van de door haar te vorderen canon tegemoet kan zien verder afneemt.   Erfpacht en faillissement Om uit haar benarde positie te manoeuvreren heeft GSP geprobeerd haar faillissementsvordering tot betaling van de canon op te waarderen tot een boedelschuld. Het uitgangspunt bij boedelschulden is namelijk dat deze ‘onmiddellijk’ (d.w.z. zonder indiening ter verificatie en zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten) door de curator moet worden voldaan. Daarin slaagt GSP niet. De uitspraak van de Hoge Raad leidt tot de conclusie dat de problemen die voor GSP ontstaan door het faillissement van haar erfpachter nu eenmaal behoren tot haar ondernemersrisico. Is dit fair? En had dit kunnen worden voorkomen?   In de eerste plaats is van belang dat de eigenaar/erfverpachter door de wetgever nadrukkelijk met potentiële faillissementsrechtelijke problemen is ‘opgezadeld’ door hoge eisen te stellen aan de opzegging van de erfpacht door de eigenaar (dwingendrechtelijk; zie art. 5:87 lid 3 BW). Pas bij twee jaar niet-betaling van de canon (of andere ernstige wanprestatie) staat het de eigenaar vrij om de erfpacht op te zeggen. Dit geldt ook bij een faillissement van de erfpachter, nu de wet daarvoor geen bijzondere regels voorschrijft (anders dan voor huur en pacht, vgl. art. 39 Fw).   De verzwaarde opzegbaarheid bij erfpacht strekt ter bescherming van de erfpachter, voor wie de in erfpacht uitgegeven onroerende zaak doorgaans een grote waarde vertegenwoordigt.   Ook brengen voornoemde regels in het geval van een faillissement van de erfpachter mee dat de curator de onroerende zaak enige tijd kan blijven gebruiken – tenzij de erfpachter al geruime tijd in verzuim was met betaling van de canon –, terwijl de canon dan slechts een concurrente vordering in het faillissement oplevert. Zo geeft deze regeling de curator enige tijd de gelegenheid om de erfpacht te verkopen en zo de vermogenswaarde daarvan voor de boedel te verzilveren.   Overigens worden ook de belangen van de eigenaar/erfverpachter niet veronachtzaamd. Zo volgt uit de wet (artikel 5:92 lid 2 BW) dat een koper van een erfpachtrecht hoofdelijk aansprakelijk is voor de canon over de voorgaande vijf jaar. Bij een achterstallige canon komt dit tot uiting in wat wel wordt aangeduid als het haasje-over-effect: de achterstallige canon drukt de koopprijs.   In veel gevallen waarbij de curator een verkoop van het recht van erfpacht kan bewerkstelligen hoeven voor de erfverpachter dus geen bijzondere problemen te rijzen. Ook is het systeem niet per se oneerlijk, omdat zowel de belangen van erfverpachter als van de erfpachter/curator zijn afgewogen.   Dat GSP in dit geval toch met de gebakken peren zit wordt met name veroorzaakt doordat de bodem van het bedrijfsterrein ernstig vervuild is. Daardoor zijn de erfpachtrechten moeilijk verkoopbaar en staat GSP bovendien niet te trappelen om de erfpacht op te zeggen hoewel zij, gelet op de betalingsachterstand van meer dan twee jaar, inmiddels wel opzeggingsbevoegd is. Immers zou opzegging meebrengen dat GSP promoveert tot ‘drijver’ van de inrichting en dus zelf opdraait voor de bodemsaneringskosten.   Tips  De uitspraak GSP tegen North Refinery & GOC laat zien dat het systematische onderscheid tussen faillissementsvorderingen (waarvan betaling hoogst onzeker is, afhankelijk van door de curator te realiseren baten) en boedelvorderingen (waarvan betaling beter gewaarborgd is) de erfverpachter in een kwetsbare positie brengt wanneer verkoop van het erfpachtrecht moeilijk is en opzegging onwenselijk; bijvoorbeeld vanwege vervuiling van de in erfpacht uitgegeven grond. Een vorderingen tot betaling van de canon levert volgens de Hoge Raad geen boedelvordering maar slechts een (onzekere) faillissementsvordering op. Dit betekent dat de erfverpachter zelf tijdig maatregelen moet treffen om de eigen positie vooraf zoveel mogelijk faillissementsbestendig te maken.    In algemene zin kan men zich tegen een faillissement wapenen door zekerheden te vestigen, bijvoorbeeld door, ten behoeve van de erfverpachter, een recht van hypotheek te laten vestigen op het recht van erfpacht. Zo kan een hypotheekhouder ook na een faillissement van zijn hypotheekgever zijn rechten (grotendeels) uitoefenen buiten de curator om. Echter, indien de verkoopbaarheid van de desbetreffende grond problematisch is – bijvoorbeeld vanwege vervuiling – dan wordt daarmee ook de werking van dit hypotheekrecht, dat afhankelijk is van een verkoopopbrengst, ondergraven. Als alternatief, of aanvullend, zou kunnen worden gekeken naar bijvoorbeeld door de erfpachter te stellen (bank)garanties die de erfverpachter betaling garanderen bij een vooraf overeen te komen betalingsachterstand.   Andere tips die problemen bij een onverhoopt faillissement van een erfpachter kunnen helpen voorkomen:  handhaaf de regels in de erfpachtakte, vooral voor wat betreft het gebruik en de verontreiniging van de uitgegeven gronden;   kijk naar de mogelijkheid om bij uitgifte erfpacht te vervangen door huur/pacht, al dan niet in combinatie met een recht van opstal. Voor huur en pacht kent de Faillissementswet een bijzondere opzegtermijn van maximaal 3 maanden;  neem eventuele  sociale aspecten bij de uitgifte nadrukkelijk mee bij de erfpachtuitgifte, door bijvoorbeeld in de considerans op te nemen dat de uitgifte in erfpacht vanuit een bepaald beleid plaatsvindt;  beperk de overdraagbaarheid van erfpachtrechten (zie artikel 5:91 BW)  voor overheden: Let erop dat je erfpachtbedrijf zijn zaken op orde heeft; Zorg voor snelle opvolging bij achterstallige canonbetalingen en/of retributiebetalingen.  Zoals wel vaker het geval, is ook hier de optimale oplossing per situatie verschillend, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Onze deskundigen kijken graag met u mee voor een oplossing op maat. Bovenstaand arrest is terug te lezen via de volgende link: HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56 

De Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie is op 15 november 2023 in werking getreden en brengt wijzigingen aan in het Burgerlijk Wetboek, de Faillissementswet en de Wet op de economische delicten. De wet introduceert nieuwe verplichtingen voor het bestuur van een rechtspersoon die gebruik wil maken van turboliquidatie. Dit heeft als doel meer transparantie, verantwoording, en bescherming van schuldeisers. De regeling is van toepassing op ontbindingen na de inwerkingtredingsdatum en geldt voorlopig twee jaar, met de mogelijkheid tot verlenging. Turboliquidatie voor 15 november 2023  Op grond van art. 2:19 BW kan een rechtspersoon worden ontbonden door een ontbindingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan. Na ontbinding blijft de rechtspersoon voortbestaan voor zover dit nodig is voor de vereffening van het vermogen. Indien een rechtspersoon geheel geen baten meer heeft op het moment van ontbinding, houdt zij na het ontbindingsbesluit van rechtswege op met bestaan. Dit wordt een turboliquidatie genoemd (art. 2:19 lid 4 BW). De vereffeningsfase wordt dan achterwege gelaten, omdat er niets te vereffenen is. De gedachte hierachter is dat het laten voortbestaan van een onderneming zonder baten alleen maar meer geld gaat kosten. Enkel door het besluit van het daartoe bevoegde orgaan, houdt de onderneming op met bestaan.   Vóór 15 november  hoefde geen verantwoording te worden afgelegd over een turboliquidatie. Sterker nog schuldeisers hoefden niet eens te worden geïnformeerd over de ontbinding van de rechtspersoon. Een schuldeiser die het niet eens was met de turboliquidatie, kon op grond van art. 2:23c BW een heropening van vereffening vorderen, maar moest hierbij aantonen dat er nog wel baten waren . Dit laatste hoefde “slechts” summierlijk, maar het is natuurlijk erg lastig voor een schuldeiser, die geen inzage heeft in de interne zaken van een rechtspersoon, om dit te kunnen bewijzen.   Kortom, het voordeel van een turboliquidatie is dat het een eenvoudige en snelle manier is om lege, inactieve rechtspersonen te ontbinden. Het nadeel van een turboliquidatie is het risico op misbruik, doordat een rechtspersoon geen verantwoording hoeft af te leggen. De regering heeft besloten dat zij misbruik bij beëindiging van een rechtspersoon middels turboliquidatie wil voorkomen, en is daarom gekomen met de Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie.   De Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie    Zoals hierboven al is vermeld, introduceert de Tijdelijke wetgeving nieuwe verplichtingen voor het bestuur van een rechtspersoon die gebruik wil maken van turboliquidatie. Deze verplichtingen beogen meer transparantie, verantwoording, en bescherming van schuldeisers te bewerkstelligen.   In art. 2:19b BW van de Tijdelijke wetgeving staat de bekendmakings- en verantwoordingsplicht voor het bestuur. Zij dient binnen veertien dagen na een turboliquidatie de volgende stukken te deponeren bij het Handelsregister:   a. een balans en een staat van baten en lasten met betrekking tot het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden en het voorgaande boekjaar als er op het moment van ontbinding over dat jaar nog geen jaarrekening openbaar is gemaakt;   b. een beschrijving van:  de oorzaak van het ontbreken van baten op het tijdstip van de ontbinding;   indien aan de orde, de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld, en   indien aan de orde, de redenen waarom een schuldeiser of schuldeisers geheel of gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven, en   c. de jaarrekeningen inzake de boekjaren die vooraf zijn gegaan aan het boekjaar waarin de rechtspersoon is ontbonden, indien het verplicht is deze openbaar te maken en hier nog niet aan is voldaan, en de accountantsverklaring (enkel wanneer dit van toepassing is). Het bestuur moet niet alleen de bovenstaande stukken deponeren, maar ook schriftelijk mededeling van de deponering aan de schuldeisers doen. Het niet naleven van deze verplichtingen wordt beschouwd als een economisch delict.  Daarnaast introduceert de wet een vernieuwd bestuursverbod dat kan worden opgelegd aan bestuurders die niet voldoen aan de verantwoordingsverplichting of die betrokken zijn bij malafide ontbindingen (art. 2:19 c BW). Het bestuursverbod kan maximaal vijf jaar duren en wordt geregistreerd bij het handelsregister.  De tijdelijkheid van de wetgeving  In Artikel V van de Tijdelijke wetgeving staat dat bepaalde verplichtingen met betrekking tot verantwoording en bekendmaking (art. 2:19b BW), evenals het voorgestelde bestuursverbod (art. 2:19c BW), komen te vervallen. Deze regeling treedt twee jaar na de inwerkingtreding van de wet in werking. Kortom, dit betekent dat de Tijdelijke wetgeving na twee jaar zal komen te vervallen.  De wet heeft een tijdelijk karakter vanwege financiële overwegingen. De overheid verwachtte een toename van turboliquidaties als gevolg van de COVID-19-pandemie. Een specifiek budget is toegewezen voor twee jaar om kosten zoals deponering van documenten en handhaving van deponeringsverplichtingen te dekken. Na twee jaar wordt verwacht dat de directe economische effecten van COVID-19 verminderen. Artikel VI lid 4 van de wet biedt echter de mogelijkheid om de geldigheidsduur te verlengen via koninklijk besluit.  Al met al is het nog even afwachten wat de gevolgen van deze Tijdelijke wetgeving gaan zijn voor de praktijk. Wij zullen in ieder geval de evaluaties van de Tijdelijke Wet Transparantie Turboliquidatie in de gaten houden.  Contact Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Pien Kets of een van onze andere Ondernemingsrecht Specialisten.    

De turboliquidatie werd gebruikt om schuldeisers te ontlopen, of voor gevallen waarvoor deze procedure niet bedoeld was. De wetgever heeft om die reden aanvullende wetgeving gemaakt. Een rechtspersoon kan worden ontbonden en vereffend. Een snelle manier om de rechtspersoon te ontbinden is de zogenaamde ‘turboliquidatie’. Dat is de ontbinding van de rechtspersoon zonder dat er een vereffening (financiële afwikkeling) nodig is. Het gaat dan feitelijk om een lege BV; er is geen vermogen meer aanwezig. Er zijn dus geen baten meer. Voor een dergelijke ontbinding is slechts een aandeelhoudersbesluit nodig. Met dit besluit houdt de rechtspersoon op te bestaan. Vervolgens dient dit te worden gemeld aan het Handelsregister via het invullen en deponeren van formulier 17a. Bij dit formulier dient dan ook het aandeelhoudersbesluit te worden gevoegd en een kopie van het legitimatiebewijs van de bestuurder van de rechtspersoon (de persoon die het formulier invult en deponeert). Het kwam nog wel eens voor dat deze snelle manier van ontbinden werd gebruikt om schuldeisers te ontlopen (feitelijk dus een vorm van misbruik) of voor gevallen waarvoor deze procedure niet bedoeld was. De wetgever heeft om die reden aanvullende wetgeving gemaakt en deze wetgeving is op 14 maart 2023 aangenomen door de Eerste Kamer. Het betreft de ‘Tijdelijke wet transparantie turboliquidatie’. Met deze wet wil de wetgever het vertrouwen in de turboliquidatie als ontbindingsinstrument vergroten en tevens een regeling bieden die een snelle liquidatie voor ondernemingen toegankelijker maakt en faciliteert. Het betreft feitelijk de invoeging van twee artikelen na artikel 2:19a BW, te weten: artikel 2:19b BW en artikel 2:19c BW. Wat zijn nu de aangepaste ‘spelregels’ (artikel 2:19b BW)? Binnen 14 dagen na de ontbinding moet er een balans en een staat van baten en lasten worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De stukken dienen betrekking te hebben op het boekjaar van de ontbinding en eventueel het daaraan voorafgaande boekjaar. Daarbij dient dan een beschrijving gevoegd te worden van: de redenen voor het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding; (indien aan de orde) de wijze waarop de baten van de rechtspersoon te gelde zijn gemaakt en de opbrengsten zijn verdeeld. Ook dienen nog (indien aan de orde) niet eerder openbaar gemaakte jaarrekeningen te worden opgemaakt en gedeponeerd. Onverwijld na het deponeren van de stukken dient het bestuur daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de schuldeisers. Dit is een manier waarop schuldeisers kunnen controleren of er al dan niet sprake is van enig misbruik. Als deze verantwoordingsplicht van het bestuur niet is nageleefd, dan kunnen schuldeisers met machtiging van de kantonrechter inzage afdwingen in de administratie van de rechtspersoon. Zijn er sancties op het overtreden van de ‘spelregels’ (artikel 2:19c BW)? Als de rechtspersoon niet voldoet aan de verplichtingen behorend bij de turboliquidatie, dan kan de rechtbank op verzoek van het OM een civielrechtelijk bestuursverbod worden opgelegd aan de bestuurder of gewezen bestuurder. De artikelen 106b Fw, 106c Fw en 106d Fw – welke tevens betrekking hebben op het bestuursverbod – zijn van overeenkomstige toepassing. Het is dus raadzaam om vanaf heden de nieuwe weg te volgen voor het turboliquidatie conform hetgeen is opgenomen in de artikelen 2:19b BW en 2:19c BW. Contact Meer weten  over de tijdelijke wet transparantie turboliquidatie? Neem contact met Gerben Barendregt of met één van zijn collega’s van Team Insolventie. Auteur: Raymond Tefij

Onze kantoorgenoot Wouter Vlasveld becommentarieerde voor HERO (Herstructurering & Recovery Online) – een online uitgave van M.A.D.Lex – een WHOA-uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. In de uitspraak beantwoordt de rechtbank drie vragen die de onderneming die tot een schuldsanering wilde komen aan haar voorlegde. De informatie over de uitspraak leest u in de online uitgave van Hero, of in het artikel hieronder. In de beschikking op een aspectenverzoek in een lopende WHOA-procedure worden een aantal voor de praktijk belangrijke vragen (voorlopig) beantwoord. In een WHOA-traject gestart door tien tot één groep behorende vennootschappen hebben de schuldenaren zich gewend tot de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2023:569) met een aspectenverzoek als bedoeld in art. 378 Fw. Dit artikel geeft een schuldenaar (of een herstructureringsdeskundige als daarvan sprake is) de mogelijkheid om de rechtbank vragen voor te leggen die bij de totstandkoming van een WHOA-akkoord zijn gerezen. Daarmee kan de schuldenaar meer zekerheid krijgen over haalbaarheid (homologatie) van het beoogde akkoord en zo nodig het akkoord anders inrichten. Een nuttige bepaling nu een afwijzing van homologatie niet in hoger beroep kan worden aangevochten en dat daarna (in principe) drie jaar lang geen gebruik gemaakt kan worden van de WHOA. Een beslissing op een aspectenverzoek kan uiteraard ook de bezwaren van schuldeisers wegnemen en hem over de streep trekken (toch) in te stemmen met het aangeboden akkoord. In deze kwestie zijn in totaal elf vragen aan de rechtbank voorgelegd. Over acht van de vragen hoefde de rechtbank zich uiteindelijk niet uit te laten; de aan die vragen ten grondslag liggende discussies zijn uiteindelijk in onderling overleg tussen de schuldenaren en de betreffende schuldeisers beslecht. De drie resterende vragen zijn door de rechtbank wel beantwoord en voor de praktijk zeer relevant. Is de werkwijze van het UWV in WHOA-trajecten aangaande nog niet vastgestelde NOW-subsidies juist? De eerste vraag betreft de werkwijze van het UWV in WHOA-trajecten aangaande nog niet vastgestelde NOW-subsidies. Het UWV heeft zich ten aanzien van die subsidies op het standpunt gesteld (en die werkwijze ook kenbaar gemaakt) dat zij voor het volledige aan de schuldenaar uitbetaalde bedrag moet worden toegelaten tot de stemming over het aangeboden akkoord. Het UWV redeneert dat het mogelijk is dat bij vaststelling wordt geconstateerd dat het volledige uitgekeerde bedrag moet worden terugbetaald. Daarom zou zij (zekerheidshalve) voor het volledige bedrag moeten worden meegenomen bij het vaststellen tot hoever zij moet worden toegelaten tot de stemming. De rechtbank volgt het standpunt van het UWV niet en zet daarmee een streep door de werkwijze van het UWV en overweegt daarbij dat die werkwijze geen wettelijke basis heeft. De rechtbank overweegt dat de hoogte van de NOW-subsidies met voldoende zekerheid zijn in te schatten. Er is nota bene een speciale tool door het UWV ter beschikking gesteld om een inschatting te kunnen maken. Daarbij wordt ook overwogen dat de werkwijze, zoals het UWV dat voorstaat in deze casus, ertoe leidt dat zij (ten onrechte) een doorslaggevende stem krijgt in haar klasse. Een terecht oordeel, het beleid van het UWV zou er immers zelfs toe kunnen leiden dat zij omdat er nog NOW-subsidie moet worden vastgesteld toegelaten wordt tot de stemming terwijl zij uiteindelijk geen vordering op de schuldenaar heeft. Hoe ver reikt het regresverbod? De tweede vraag die wordt beantwoord, ziet op het ‘regresverbod’ zoals volgt uit art. 370 lid 2 Fw. In dit geval betreft het de positie van ABN AMRO Bank die zich op basis van een contragarantie wil verhalen op geblokkeerde creditgelden voor zover zij aan de verhuurders van de schuldenaren enige betaling onder een bankgarantie moet doen. De schuldenaren betogen dat voornoemde bepaling zo gelezen moet worden dat onder het regresverbod ook een dergelijke contragarantie valt en verwijst daarbij naar de jurisprudentie over leegstandschade van verhuurders in het faillissement van een huurder. In die gevallen is verhaal op vermogen van de failliet op welke wijze dan ook uitgesloten. De rechtbank volgt ook hier de schuldenaren. De bedoeling van de bepaling is dat een schuldenaar die een WHOA-akkoord tot stand brengt achteraf geconfronteerd wordt met regresvorderingen die mogelijk alsnog tot insolventie kunnen leiden. Deze uitkomst is niet verrassend en in lijn met zowel de gedachte van de WHOA dat – zoals ook blijkt uit bijvoorbeeld het feit dat vragen als deze al voorafgaand aan een eventueel homologatieverzoek aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd – het in belang van alle partijen is dat er zekerheid komt. Zijn TVL-vorderingen te verpanden? Vraag nummer drie betreft de vraag of TVL-vorderingen vallen onder het pandrecht op vorderingen dat twee van de tien schuldenaren hebben verstrekt aan een financier. De schuldenaren hebben aansluiting gezocht bij de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland. In die uitspraak is ten aanzien van NOW-vorderingen geoordeeld dat deze naar hun aard niet verpandbaar zijn. De schuldenaren hebben betoogd dat dat oordeel ook opgaat voor TVL-vorderingen. De bewuste financier heeft aangaande deze vraag geen zienswijze ingediend. De rechtbank volgt ook bij deze vraag de schuldenaren. De rechtbank benadrukt dat (ook) TVL in het leven is geroepen om bedrijven gedurende de coronapandemie in de benen te houden en daarmee in de kern net als NOW als doel heeft het behouden van werkgelegenheid. De rechtbank oordeelt dat er (dus) grote overeenkomsten bestaan tussen NOW en TVL en daarmee dat ook TVL-vorderingen naar hun aard niet te verpanden zijn. Dit oordeel is voor de (insolventie)praktijk een belangrijke. In veel faillissementen speelt de afwikkeling van NOW- en TVL-aanspraken en daarmee ook de discussie tussen pandhouders en curatoren aan wie die bedragen toekomen. Het pleit is nu beslecht in het voordeel van de laatsten; bestaan er op datum faillissement TVL- en/of NOW-vorderingen, dan kan de boedel op betaling daarvan aanspraak maken. Contact Meer weten over de WHOA of andere wijzen om uw onderneming te herstructureren? Neem contact op met Wouter Vlasveld of met een collega van Team Insolventie.

Inmiddels bijna twee jaar geleden is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord ingevoerd, – het zal u niet ontgaan zijn. Met deze wet is het mogelijk om – kort gezegd – schulden te saneren via een akkoord met schuldeisers en het akkoord op te leggen aan niet of tegen het akkoord stemmende schuldeisers. Het idee van de WHOA is dat een onderneming zich kan ontdoen van problematische schulden uit verleden om zo te voorkomen dat die schulden leiden tot een faillissement. De onderneming moet (dus) levensvatbaar zijn zonder die grote lening die moet worden afgelost of die grote post aan openstaande huur uit een periode dat het de onderneming minder voor de wind ging. Veel ondernemingen hebben op dit moment te maken met schulden die naar de toekomst toe een probleem (kunnen) vormen voor het voortbestaan van de onderneming. In de jaren 2020 en 2021 hebben veel ondernemingen immers gebruik gemaakt van de overheidsmaatregelen om door die jaren door te komen. Zo is er veelvuldig gebruik gemaakt van het uitstel van betaling van de fiscus en is er op grote schaal NOW aangevraagd. Kwijtschelding fiscale schulden Het uitstel van betaling van de fiscus is geen afstel gebleken; per 1 oktober 2022 moet de gedurende het uitstel opgebouwde fiscale vordering alsnog worden betaald. Dat moet in principe binnen vijf jaar gebeuren; onder omstandigheden kan de termijn met twee jaar worden verlengd. Er is dus geen algemene kwijtschelding van fiscale coronaschulden gekomen. Toch is er individueel wel wat mogelijk middels bijvoorbeeld een WHOA-akkoord. De fiscus heeft de opdracht zich bij een aangeboden WHOA-akkoord soepel op te stellen en tot en met 30 september 2023 hoeft de fiscus niet het gebruikelijke dubbele percentage aangeboden te krijgen om in te stemmen met een saneringsakkoord. Meer over de opstelling van de fiscus en de mogelijkheden voor kwijtschelden vindt u in een eerder geschreven artikel. Kwijtschelding NOW-vorderingen? Bij de vaststelling van de NOW wordt in sommige gevallen duidelijk dat ondernemingen een te hoog bedrag aan subsidie hebben gekregen. In dat geval moet het meerdere dat als voorschot is ontvangen, worden terugbetaald. Ook voor deze vorderingen geldt dat die volledig moeten worden betaald – kwijtschelding zou (kunnen) gelden als ongeoorloofde staatssteun. NOW-vorderingen kunnen echter in individuele gevallen net als fiscale vorderingen gedeeltelijk worden kwijtgescholden. Het UWV heeft op haar website twee mogelijkheden gegeven voor het bieden van financiële ruimte aan ondernemingen met NOW-vorderingen. (Gedeeltelijke) kwijtschelding via een WHOA-akkoord. Een verzoek tot (gedeeltelijke) kwijtschelding op grond van de Awb. Kwijstschelding via de WHOA Bij een WHOA-akkoord wordt het UWV bij de totstandkoming van het akkoord gewoon meegenomen. De NOW-vordering is een concurrente vordering en kan daarom in principe ingedeeld worden bij alle andere ‘normale’ schuldeisers. Om NOW-perioden waarvoor het uiteindelijke subsidiebedrag nog niet is vastgesteld mee te nemen in het akkoord, dient een NOW-vordering meegenomen te worden ter hoogte van het voor die periode uitgekeerde voorschot. Ook kan ervoor worden gekozen die periode niet mee te nemen in het akkoord en om later (alsnog) het subsidiebedrag vast te laten stellen. Bij een WHOA-liquidatieakkoord bestaat die laatste mogelijkheid niet. Het idee van zo’n akkoord is immers dat de onderneming wordt geliquideerd en ophoudt te bestaan. In zo’n geval moet er dus of alsnog vaststelling plaatsvinden of moet afstand gedaan worden van de NOW-subsidie waardoor een vordering ter hoogte van de ontvangen voorschotbedragen voor die periode in het akkoord moet worden meegenomen. Als het akkoord uiteindelijk niet tot stand komt (en de onderneming dus nog bestaat) kan de onderneming alsnog vragen om een vaststelling van de NOW-subsidie voor periodes waarvoor de onderneming eerder afstand deed van de subsidie. Kwijtschelding met een beroep op de Awb Met een beroep op art. 4:49a Awb kunnen partijen die NOW verschuldigd zijn het UWV verzoeken om een (gedeeltelijke) kwijtschelding. Kwijtschelding is mogelijk als sprake is van nadelige gevolgen van de incasso van NOW-vorderingen die onevenredig zijn in verhouding tot de doelen van de incasso. Een natuurlijk persoon (dat wil zeggen een persoon en dus niet een B.V. of N.V bijvoorbeeld) kan ook (gedeeltelijke) kwijtschelding krijgen wanneer de gevolgen van de invordering van NOW-bedragen niet onevenredig zijn. Er gelden in zo’n geval bijzondere eisen voor de persoon die een verzoek tot kwijtschelding doet: Hij heeft gedurende vijf jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen op basis van de beschikbare aflossingscapaciteit voldaan; Hij heeft gedurende vijf jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen op basis van de beschikbare aflossingscapaciteit voldaan, maar hij heeft het achterstallige bedrag (het verschil) over die periode alsnog betaald; Hij heeft gedurende vijf jaar geen betalingen verricht vanwege het ontbreken van enige aflossingscapaciteit en het niet aannemelijk is dat hij deze (aflossingscapaciteit) op enig moment zal gaan krijgen; of Hij lost een bedrag, overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in één keer af voor zover dit bedrag niet minder is dan het totale bedrag dat wordt terugbetaald volgens a of b. Bron: website UWV Een verzoek tot kwijtschelding moet (uiteraard) uitgebreid onderbouwd en gedocumenteerd worden. Het UWV geeft al aan dat terughoudend met de verzoeken zal worden omgegaan. Bij (te) hoge fiscale en/of NOW-vorderingen geven de bovengenoemde mogelijkheden wellicht lucht voor uw onderneming die nodig is om het hoofd boven water te houden. Het loont zeker de moeite om deze mogelijkheden eens te bekijken met een specialist. En bij twijfel is afwachten zeker geen optie, want hoe eerder er wordt ingegrepen, hoe groter de kans dat de ingreep slaagt.  Wouter Vlasveld of een van onze andere financieringsspecialisten helpen u graag!